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答案以正式公告為準
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答案以正式公告為準
【100 年司法四等民事訴訟法概要與刑事訴訟法概要】
第一題
解題關鍵：
人事訴訟的命題率在這幾年非常的高，值得注意。這題本身的難度是很夠的，要完全解答有一定的
困難，所幸題目在子題時，將爭點相當具體化，那麼就好好針對題目問的回答即可。
解答：
前言：
1.甲提起之反訴，其一為裁判離婚之反訴，按 572 條第一項，可於言詞辯論終結前任意提出，不
受259 與260 之限制，此乃身份安定性之考量，強調紛爭一次性解決決。1
2.甲提起返還財物之訴，按照 572 第三項，而可使財產訴訟與非財產訴訟合併，此亦為紛爭一次
性考量。
（一）需強制調解程序
1.按民事訴訟法 577 條：「離婚之訴及夫妻同居之訴，於起訴前，應經法院調解。前項調解，準用
第四百零三條至第四百二十六條之規定。」
離婚之訴，應強制調解，此為強制調解主義。
2.查本案為離婚訴訟，自應進行強制調解，而不可略過調解程序，逕行起訴，故綜雙方當事人
均不同意調解，仍需先進行調解，此乃因身份行為之公益性考量而設之強制調解主義。
（二）法院得就離婚之訴部份斟酌有關維持婚姻之未提出事實，然不斟酌甲返還財物反訴之未提出
事實
1.人事訴訟涉及身份安定性等公益考量，因此需對處分權主義與辯論主義進行適當限縮，而設
有民事訴訟法 574、575 之規定。
（1）按民事訴訟法 575 條第一項：「法院因維持婚姻或確定婚姻是否無效或不成立，得斟酌
當事人所未提出之事實。」此為未維持婚姻之身分定性而立。
（2）查本案乙所提出之裁判離婚之訴與甲之裁判離婚反訴，於維持婚姻之事實部份，法院得
斟酌甲乙未提出之事實。
2.甲返還財物之反訴，仍需遵守辯論主義，不得斟酌未提出之事實
（1）按民事訴訟法 572 第三項，雖允許財產事件與非財產事件合併於同一訴訟中，然並未
改變財產訴訟之本質，故仍適用財產訴訟之原則，而不受人事訴訟中辯論主義緩和之
相關限制。
（2）查本案甲反訴乙返還財物之部分，僅屬單純財產訴訟，與公益無涉，自無民事訴訟法
575 之適用，自應適用辯論主義。故法院不得斟酌甲乙為提出之事実。
1 仍然有可能有 253 的問題，只是題目明顯沒有要細問之意思，就不用費神去處理
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第二題
解題關鍵：
考試看到金額都要特別注意，尤其是十萬上下的，如果有一定是考和小額有關，小額除了條文外，
大概免不了要考超過十萬元的處理。這題大抵上是條文問題，並沒有甚麼很艱難的部份。當然學理
上有學理上的說法，但考試先把條文寫出來就可以了。
解答：
前言：為達紛爭事件類型化，我國設有小額訴訟之規定（436-8 以下），然若事件類型已有一定
紛爭性，而需為更嚴謹之程序，應進行程序之轉換，此乃為尋求實體與程序利益之平衡
點，以達尋求當事人信賴之真實，此亦為民事事件類型審理必要論之落實。
（一） 甲之請求，應適用小額訴訟程序
1.按民事訴訟法 436-8 第一項：
「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新台
幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」
2.次按民事訴訟法 436-8 第二項：若法院認為適用小額程序不適當者，可職權裁定改用簡
易程序。
3.查本案甲之訴訟標的金額為九萬元，且似無其他適用小額程序不適當之情事，故應適用
小額程序
（二） 甲之追加不合法，仍應適用小額程序
1.按民事訴訟法 436-17 準用 436 第二項，小額之訴之追加適用同法 255 之限制，惟若符
合255 但書之情事下，仍可為訴之追加。
2.次按民事訴訟法 436-15：「 當事人為訴之變更、追加或提起反訴，除當事人合意繼續適
用小額程序並經法院認為適當者外，僅得於第四百三十六條之八第一項之範圍內為之。」
3.查本案甲追加一萬五千元，與本訴合併已超 436-8 第一項之十萬元範圍，故除甲乙均合
意繼續適用小額程序，並且經法院認為適當外，應不得允許。
4.復查甲之追加，亦不符和 255 但書之情事，故應不得為之。
5.小結：追加不合法，法院應駁回之，繼續適用小額程序。
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第三題
解題關鍵：
警察誘惑犯人，這很明顯是陷害教唆的問題，這同時也是刑法的考點，本身並不困難。至於其他搜
索的相關問題，算是很傳統的，記得，題目是問證據能力，所以最後不要只寫一寫搜索條文就算了。
解答：
（一）甲乙之偵察行為屬違法之陷害挑唆
1.按我國法對於陷害挑唆是否適法，學說上有主觀說與客觀說之爭試述：
（1）主觀說判斷僅以「被告主觀犯意何時產生」為標準，若其本具有犯意，則國家對其犯罪
挑唆，僅為合法誘捕偵查（機會提供型）；反之，則為違法陷害教唆（犯意誘發型）。
（2）而客觀說判斷重心設定在國家偵查行為之界限，檢驗基準至少有四：是否已存有被告之
犯罪嫌疑？誘餌行為之被動性、誘餌行為的方式及強度、被告最終之犯罪範圍是否超過
挑唆行為？
（3）小結：歐洲人權法院採客觀說，惟我國通說與實務採主觀說，且客觀說縱於我國適用，
仍不免流於前科之判斷，故本文採主觀說
2.查本案丁本無犯意，而係受甲乙之挑唆而生，故應認為屬違法之陷害教唆（犯意誘發型）
（二）丁所取出一小包交易用之安非他命，無證據能力
1.按學說違法之陷害教唆之效果為何，有訴訟障礙說、免訴、不受理說惟實務採取 158-4 權
衡說，故仍須依照 158-4 進行權衡
2.次按 93 台上 664 判例操作 1548-4 應參考：(一)違背法定程序之程度
。(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情
形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所
生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)
偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對
被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力
2.查本案，實施之公務員明知違法、且侵害丁之隱私權甚重應認無證據能力
（三）甲乙逮捕丁之行為合法
1.按刑事訴訟法 88 條第一項現行犯得逮捕之，無須搜索票。
2.查本案丁為持有一級毒品之現行犯，甲乙自得合法逮捕之
（四）甲乙對丁之手提包搜索符合 130 之附帶搜索，屬合法搜索。惟對於置物櫃之搜所屬違法搜
索
1.按刑事訴訟法 122、128 搜索需以法院簽發之搜索票為之（令狀原則之要求）僅於符合
同法 130、131 第一項、131 第二項、131-1 始得例外為無令狀搜索
2.按刑事訴訟法 130：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人
或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工
具及其立即可觸及之處所。」此為附帶搜索，已合法之拘捕為前提
2.惟附帶搜索之範圍，應僅於「立即可觸及」之處所，蓋因附帶搜索主要理由是保護執法者，
以及證據遭滅失之危險。若非「立即可觸及」自無危險可言。
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3.查本案丁之手提包，為立即可觸及之處，故甲乙於合法逮捕後，雖無搜索票，仍得搜索之
4.另查丁之置物櫃並非立即可觸及之處，對執法之甲乙亦無危險亦不生證據晦暗，應不符合附
帶搜索之範圍。
5.末查對置物櫃之搜索為對物搜索，不符合 131 第一項。另執行者為警察，不符合 131 第二項、
亦無同意搜索之情事，故屬不合法之搜索
（五）該於置物櫃搜索之毒品無證據能力
1.按158-4，93 台上 664 判例，警察違法搜索扣押之證據，應權衡(一)違背法定程序之程度。
(二)違背法定程序時之主觀意圖。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)
侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法
取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對
被告訴訟上防禦不利益之程度
2.查本案甲乙明知違法，且依照法定程序，並無發現該證據之必然性，故自屬無證據能力。
第四題
解題關鍵：
考這樣的題目在刑事訴訟法裡面，只能用非常無奈來形容。基本上沒有人不會，但也沒有人可以把
握一定是對的，畢竟範圍太廣了，加上題目又問的不清不楚，只能說… 。這樣的情況下，多引用
釋字，讓數字強化答案的亮眼度，大概是獲得高分的最穩定手段。（學說各說各話那就訴諸權威，
是所有科目的原則）
解答2：
（一）正當法律程序之概念如下：
憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障，除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司
法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定
程序之逮捕、拘禁、審問、處罰得拒絕之。」司法院大法官釋字 384 號據此推導出正當法律
程序之概念。該號解釋認為：「其所稱『依法定程序』，係指凡限制人民身體自由之處置，其
內容須實質正當，並符合憲法 23 條所定相關之條件。」，正當法律程序現已逐漸發展，不僅
限於刑事程序，亦成為行政領域所共通之法律原則。
（二）正當法律程序之內涵與判斷如下：
在刑事訴訟程序中，正當法律程序之實質內涵為何，其實不甚明確，仍有待學說與實務見解
2 參考黃朝義老師的教科書，推測可能是他門派出的，問問題的順序等也和教科書很像
以下參考黃朝義，刑事訴訟法二版，2009 年9月，第 16 頁
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補充3。就大法官釋字第 384 號解釋理由書之意旨觀之，正當法律程序並不僅限於程序法，罪刑法
定主義係屬實體法上之正當法律程序，在程序法上之正當法律程序為，除現行犯外，其逮捕應踐行
必要之私法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當
事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提
供審級救濟等，上開原則早為學者間的共識，現已提昇至憲法的位階。其中，當事人有與證人對質
或詰問證人之權利（對質、詰問權）。大法官復在釋字 582 號解釋中認為對質與詰問權係屬憲法第
十六條訴訟權之保護領域，且亦屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之
正當法律程序所保障之權利。
釋字第 654 號解釋又將辯論權提升至憲法位階，大法官認為「 憲法第十六條規定人民有訴
訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，
包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確
實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。從而，刑事被告與辯護人能在不受干預下充分自由溝通，
為辯護人協助被告行使防禦權之重要內涵，應受憲法之保障。」
3 大法官釋字 384 號解釋理由書：「.. 不得前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而
言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須
出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢
察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。」