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鼎文公職 解題
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申論題解答
一、通謀虛偽意思表示與善意第三人
【擬答】
這一題看起來好像非常複雜，但其實並只要掌握民法第 87 條有關通謀虛偽意思表示以及行為能力之基礎概念，
與貫徹民法對於善意第三人之保護，即可順利解題。首先，依據民法第 87 條第 1項規定：「表意人與相對人通
謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。」因此，甲乙之間的物權讓與
契約無效，所有權即使經過移轉登記，仍然不發生物權變動之效力；因此乙並未取得該屋之所有權。甲仍為該
屋之所有人。
既然乙並非所有人，後復因監護宣告喪失行為能力，由其法定代理人丙代為法律行為（參見民法第 15 條、第
75 條），丙明知該屋為凶宅，而仍將其出賣並於形式上移轉登記予丁，依據題目所描述之情形，丁顯然為善意
第三人。
通謀虛偽意思表示，本質上為無效，因此不發生權利之變動，故甲仍為所有權人；對於乙，在物權關係上得本
於民法第 767 條之規定，。請求返還所有物。現乙已為無行為能力人，因此由丙代其為法律行為，則依據民法
第87 條第 1項但書規定，丁既為善意，則甲不得以其與乙之間的通謀虛偽意思表示對抗丁，因此該甲不得對
丁主張返還。
丁雖取得房屋所有權，但因該契約之作成，乃係丙（乙之法定代理人）故意隱瞞該屋為凶宅之事實而成立之契
約，因此意思表示顯有瑕疵，依據民法第 92 條第 1項之規定，丁得行使撤銷權，撤銷其房屋買賣契約。
二、消滅時效之適用與所有權移轉
【擬答】
前導概念：從消滅時效制度之概念上來看，消滅時效的客體雖為請求權，但並非所有請求權皆得為消滅時效的
客體，此為民法消滅時效制度上長久以來的問題。在財產上請求權，依照請求權標的之不同，可分為債權請求
權以及物權請求權，前者原則上有消滅時效的適用，然後者則有爭議，依照司法院大法官釋字第 107 號、第 164
號解釋，已登記不動產之物權請求權無民法消滅時效之適用；而未登記之不動產及動產之物權請求權，依照反
面解釋，則有消滅時效的適用，得為消滅時效之客體。至於身分上請求權，如為純粹身分關係之請求權，因與
公共秩序、善良風俗及道德觀念密不可分，因此不因時效經過而消滅；如為身分上之財產請求權，因為以財產
為目的之請求權與一般請求權並無不同，原則上得為消滅時效之客體。
依據此一概念，題目並未明示究竟甲、乙之間是否有地上權之約定，如以消滅時效出題之觀點考察之，顯然並
無地上權之約定。則丙代理甲請求行使拆屋還地權，依據司法院大法官釋字第 167 號解釋之見解，無民法第 125
條消滅時效之適用，因此乙以時效完成為抗辯，應無理由。
甲將該地贈與丙，並已完成所有權移轉登記，則丙為所有權人。依據民法第 767 條之規定，所有人得行使妨害
排除請求權，乙之抗辯，仍無理由。
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三、責任能力與保安處分
【擬答】
本題基礎事實非常單純，在討論上以責任能力之部分加以處理即可。學說上承認，此類行為人，除依據刑法第
19 條之規定可認為欠缺責任能力之外，亦欠缺責任能力要素中最重要的期待可能性要素，因此，依據通說見解，
此類行為人所需者並非懲罰，而是教育治療，因此除得宣告無罪外，於保安處分之宣告上，應考量其具體情形，
宣告適當之保安處分。
於一般狀況中，行為人可宣告刑法第 87 條之監護處分，但於本題情形中，行為人已高齡七十有餘，且顯難控
制自己行動，如令入相當處所施以監護，可能影響其身心狀況。因此，或可考慮依據刑法第 92 條宣告替代監
護處分之保護管束，可能較為妥當。
四、教唆行為、 中止犯與未遂犯著手之判斷
【擬答】
刑法第 29 條之教唆犯，已經採取限制從屬性之立法，因此從屬於正犯之行為，如正犯尚未著手，則顯然亦不能
論教唆犯之罪責。因此，本題要先從乙之行為加以說明。
第一次之教唆
從題目的描述來看，乙正擬侵占錢財時，該公司稽查業務，故未能遂行其犯罪行為；在概念上可能已經著手。
惟侵占罪為即成犯，其如何成立未遂犯，學說上頗有爭議。假設乙已著手侵占而未遂，顯然已經構成刑法第 336
條第 3項之業務侵占未遂罪，則依據刑法第 31 條第 1項之規定，業務侵占罪為雙重身分犯，甲得構成本罪之
教唆犯。
第二次之教唆
乙佈局侵占，據題目之設計，似乎為預備行為；則既然屬於預備行為，依據刑法第 29 條所採取之限制從屬性
理論，正犯之預備行為，教唆犯不能從屬，且乙終究未能實行其侵占計畫，故甲雖有教唆，但不成立參與犯。
中止犯之問題
至於是否有刑法第 27 條中止犯之問題，即需改變假設，認定乙已經實行侵占行為，但由於甲並無任何積極阻
止行為，且犯罪結果之不發生，並非因甲之勸說，而係因客觀上之障礙發生，故犯罪結果不發生。因此甲亦不
能成立刑法第 27 條之中止犯。