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答案以正式公告為準
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第一題
解題關鍵：
這題本身沒甚麼，就單純的記憶題。不過很奇怪，世界上這麼多私法契約的例子不舉，偏偏舉了一
個行政契約與私法灰色地帶，所以很多人可能會寫偏寫到公私法的區分。但筆者認為，這不會是題
目的重點，如果要考這個，題目自然會問，既然不問，那這本來就是行政法的考點（行政法對於是
行政契約或私法契約，自有一套判斷的流程），所以不要浪費太多篇幅寫在民法的考試裡，考量時
間，適度用前言假設去帶過就好（比較技巧性的四兩撥千斤去帶掉寫了也沒分的點），尤其這張考
卷，乍看之下，最花腦力的就是第四題，第一題千萬不要超過二十分鐘，更糟糕的是行政法寫一堆
還寫錯（畢竟行政法這個點也是爭議不斷），得不償失。
解答：
前言：本件屬公法契約或私法契約，涉及行政法之爭議，本文設以私法契約，試述如下：
(一)不得附條件之法律行為如下：
1.私法自治衍生之契約自由原則，包涵負擔行為與處分行為。惟基於公益之考量，下列兩行為
不得附條件。
（1）單獨行為 ：單獨行為附條件，將使法之安定性受破壞。如形成權之行使，否則將使法
律關係繫於不安定之狀態，於公益有所妨害。（惟需注意，學說上有認若於
意思以明確時，應可允許，避免過度干涉私法自治。）
（2）身份行為：身份行為安定性之考量，因身份行為涉及第三人，而強調其安定性，附條件
則生不安定之情勢影響公益。
2.本案函攝：
（1）本件涉及單方對於契約內容之調整，屬形成權之行使1，固屬單方行為。
（2）因單方行為不得附條件，避免影響公益，故此條件之約定無效。
（3）退萬步言，縱依學說，查本件，亦未達雙方意思明確之情勢，故應認約定無效
（二）附條件之法律行為相關規定：
1. 按民法第一百零一條第一項，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之
成就者，視為條件已成就。第二項，乃指因條件成就而受有利益之當事人，如以不正當行為
促其條件之成就者，視為條件不成就。
2. 次按 67 台上 770 判決：此法文之「阻其」與「促其」，僅限於故意
3. 末按民法 99 條，條件成就之效力：
（1）附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。
（2）附解除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。
（3）依當事人之特約，使條件成就之效果，不於條件成就之時發生 者，依其特約。
4.條件不成就之效力，法無明文，然解釋上應認：
（1）附停止條件之法律行為，於條件未成就時，不生效力。
（2）附解除條件之法律行為，於條件未成就時，繼續其效力。
1 如果很難想像，可以去想 359 條的減少價金，也是形成權之行使。這邊只是把付錢改成付勞務，也是一樣，去改變就是形
成權之行使。
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第二題
解題關鍵
這題事實很長，但是其實並沒有很難的爭點。此外，贈與難免涉及新舊法不同，在寫得時候，還是
考量時間為主，這題本身題目就夠長了，如果寫太多舊法，不太可能在 20 分鐘中寫完，因此要有
所節制。（本文答的篇幅，即差不多是 20 分鐘內可寫完的份量）
解答：
前言：按民法債篇施行法第一條規定：民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適
用民法債篇之規定。其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用施行後之規定。
依題示，無從確定本件債之發生之時點於債篇施行前或後，故本文以新法為主要論述。
（一）贈與人於物之權利移轉前，得撤銷其贈與：
1.按民法第 406 條 稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之
契約。
2.次按第 408 條 贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未
移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用
之
3.末按 98 台上字 1954 號判決：查贈與係契約之一種，一經合法成立，即生效力，當事人均應
受其拘束，除贈與人依法撤銷贈與外，贈與契約並不因贈與人事後反悔而當然無效。
4.本件函攝：
（1）查甲於 4年前贈與之 A地，因以已有物權契約與法定要式：書面與登記，（民法 758 第
一項、第二項參照）已生權利已移轉於乙、丙，自無從撤銷，故甲主張討回 A地無理由。
（2）復查甲於今年初同意贈與 B地，與乙、丙意思表示合致（民法 153 條參照），贈與契約
已生效力。
（3）惟查甲尚未依照民法 758 條辦理移轉登記，故 B地之權利尚未移轉，故甲仍得依法行使
408 條之法定任意撤銷權，撤銷此贈與 B地之契約。
（4）末查甲之控告乙丙之行為，與不願辦理 B地過戶登記，僅係單純之反悔，均非法定撤銷
之行使（民法 88 條參照），故贈與契約仍有其效力，甲需另行行使法定撤銷之單方意思
表示，始可撤銷其贈與。
（二）附負擔之贈與之效力：
1.按民法 412 條：贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與
人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。
負擔以公益為目的者，於贈與人死亡後，主管機關或檢察官得請求受贈人履行其負擔。
2.次按民法 413 條：附有負擔之贈與，其贈與不足償其負擔者，受贈人僅於贈與之價值
限度內，有履行其負擔之責任。
3.末按民法 414 條：附有負擔之贈與，其贈與之物或權利如有瑕疵，贈與人於受贈人負
擔之限度內，負與出賣人同一之擔保責任。
4.本件是實無涉附負擔之贈與，故未就此部份之函攝。
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第三題
解題關鍵：這種同時涉及人保與物保類型的題目，其實很常見，也是社會上的常態，基本上把三個
層次寫清楚；1.人保物保何者優先 2人保與物保之分擔額各為何 3.超出分擔額的部份求償。不要一
開始就亂跳到第三層次寫求償，否則肯定是亂成一團，這樣分數也才會比較漂亮。此外這題本身的
事實相當不清楚，增加解答的困難度。
解答：
（一）本文不採物保責任優先說：
1.按早期實務 80 台上 2508 判決認：「依最高法院十九年上字第三三○號判例意旨謂：「債
務關係如於設定擔保物權而外並有保證人者，該主管債務人不清償其債務時，依原則
固應先儘擔保物拍賣充債，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」云云，係採物之
擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任；
而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，
使物之擔保責任優先，以保證保證人，並無不當。是依民法第七百五十一條規定，債
權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。
反之，債權人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響。二者之責任基
礎及責任範圍並不相同，自難類推適用民法第七百四十八條有關共同保證､第二百八
十條有關連帶債務人相互間分擔義務之規定，使物之擔保與人之保證，
平均分擔其義務。」
2.惟按 96 年物權修法 879 之修法理由已明文採取物保人保平等說：「債務人如有保證人時，
物上保證人與保證人實質上均係以自己之財產擔保他人之債務，晚近各立法例對普通保證自由主
義色彩之干涉漸增，此亦包括保證人範圍之干預及管制，使物上保證與普通保證不應有不同責任
範圍。因之，物上保證人於代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，
自得就超過其應分擔額之範圍內對保證人具有求償權與承受權，即採物上保證人與保證人
平等說」
3.末按民法 881-17：最高限額抵押準用民法 879 條，故於最高限額抵押時亦有適用。
4.本文不採物保優先說，而採物保人保平等說，而應進入第二層次進行分擔額之計算
（二）物保人保個別分擔額
1.按民法 879 第二項：「債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責
任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以
該債權額為準。」
2.最高限額抵押適用 879 條第二項之計算：
（2）按民法 881-12 第五款，拍賣為最高限額抵押之確定事由。
（3）查本件，既然已確定，則債權額應以 1500 萬為準。
（4）復查本件，債權額（1500 萬）低於抵押物價值（1960 萬），故以債權額為準，而為 1500 萬。
3.分擔之比例：
（1）丙為：
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①人保部分（連帶保證為無限責任）：
1500/1500（丙之連保）+1500（丙之物保）+1500（丁之連保）+1500（戊之連保）=1/4
②物保部分（最高限額抵押為有限責任）
1500/1500（丙之連保）+1500（丙之物保）+1500（丁之連保）+1500（戊之連保）=1/4
③小結：分擔比例為 1/2
（2）丁、戊為：連帶保證人為無限責任
各為 1500/1500（丙之連保）+1500（丙之物保）+1500（丁之連保）+1500（戊之連保）=1/4
4.分擔額：
（1）丙：1500*1/2=750 萬
（2）丁、戊各為：375 萬
（三）求償：
1.按民法 749 條：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債
務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」查本案，就此保證之部分，丙承受 1500
萬求償權
2. 惟查丙仍須扣除其分擔額始可向丁戊求償超過分擔額之部分，故各可向丁戊求償
（1500-750）*1/2＝375 萬
且因丁戊為連帶債務人，故丁戊不得行使先訴抗辯權，而丙可逕向渠等求償。
4.另甲為主債務人，故丙可依其所承受之求償權向其求償全額 1500 萬萬而無須扣除分擔額，而
自不待言。
（四）結論：
向甲求償
1500
萬，向丁及戊求償
375
萬
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第四題
解題關鍵
本題其實跟新法修正的關連性不大，算是傳統的考點，基本上，就依照傳統的方式去解決即可。比
較棘手的是，題目中出現了「生活費」的性質，依照社會通念，我們很難去說子女給予父母生活費
是父母的一個債務，這是題意不明的地方。
（一）主張如下：
1.遺產總額確定：
（1）債務：
①對戊 600 萬
②對丁應無負債：因丁給予甲之生活費，應定性為單純之贈與，並非甲與丁之借貸契約。
且歸扣與繼承人所受贈與無涉，故無須加計。
（2）債權：
①對庚 400 萬
②對乙：按 1173 條，因營業而給予之贈與屬繼承開始前之特種贈與，而為歸扣之標的，
故應抽象加計此 500 萬
③對丙：一般生前債務，需加計 200 萬
（3）剩餘財產：依題示為 2000 萬
（4）小結：剩餘財產+債權-債務＝2500 萬
2.各繼承人之分配額：
按民法 1138 乙丙丁為第一順位繼承人，平均分配。
（1）乙：按 1173 條 2500/3 萬-500 萬
（2）丙：按 1172 條：「繼 承人 中 如 對 於被 繼 承 人 負 有 債 務 者，於遺 產 分 割 時，應 按 其 債 務
數 額 ， 由 該繼 承 人 之 應 繼 分內 扣 還 。 」而為 2500/3 萬-200 萬
（3）丁：2500/3 萬
3.小結：丁可對乙主張歸扣 500 萬、對丙主張扣還 200 萬
（二）應負何種責任：
1.對外之債務負連帶債務責任
對戊之 600 萬，乙丙丁負連帶債務責任。此即便修法為全面限定繼承制，亦無改變，而負 273
條以下連帶債務。
2.對外之債權為連帶債權：乙丙丁對庚有連帶債權
3.按1168 負出賣人同一責任：「遺 產 分 割後，各 繼 承 人 按 其 所得 部 分，對 於 他 繼 承 人 因 分 割
而 得 之 遺 產， 負 與 出 賣 人 同一 之 擔 保 責 任 。 」
4.次按 1169：「 遺產分割後，各繼承人按其所得部分，對於他繼承人因分割而得之債權，
就 遺 產 分 割時 債 務 人 之 支 付能 力 ， 負 擔 保 之 責 。 」
5.末按 1171：「 遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各
繼 承 人 分 擔， 如 經 債 權 人 同意 者 ，各 繼 承 人 免 除連 帶 責 任。 繼 承 人 之連 帶 責 任 ，自 遺 產
分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除。」