1
2010 年法理學
楊智傑助理教授
壹、教學說明：
法理學是一門基礎的學科，研究法律倒底是什麼？法律與倫理、道德、宗
教、正義、哲學的關系，並探討法律的邏輯、解釋、制定、修改等周邊議題。
由於其過於抽象，且學派又多，通常會讓同學望之卻步，在學習上也不得要
領，覺得過於枯燥。故本課程希望將抽象的法理學，用台灣相關的例子來舉
證，讓同學了解其實法理學可以運用思考在許多法律議題上，而不僅僅是抽象
難懂的學問。故本課程不在於教導同學學習各種法理學流派，而是希望培養同
學對法律的批判反省能力。
本學期的授課內容，前幾週將介紹法理學的基本討論主題，然後挑選 Bruce
Ackerman、Mark Tushnet、Lon L. Fuller 三個學者的著作為主，讓同學以具體的
問題，來認識法律理論的幾個流派。
貳、教學進度
主題
內容
1
課程介紹、法理學介紹
上課方式說明
2
法律理論流派
自然法、實證法、歷史法學
3
法系與法源
英美法系、大陸法系之不同
3
法律解釋
法律解釋的問題
4
憲法解釋
美國憲法解釋的流派
5-8
Bruce Ackerman 的歷史派憲
法學
Bruce Ackerman 的憲法時刻理論、憲法解
釋理論、批評檢討
9
期中考
10
Mark Tushnet 的批判憲法學
Mark Tushnet 的批判法學、批判違憲審查
11-17
Lon L. Fuller 的新自然法學
Fuller 的法律的道德性、程序自然法
18
期末考
參、上課教材
(一)基本教材（教科書；如無可免填）
1.楊智傑老師講義（共 78 頁，有電子檔）
2.富勒著，
《法律的道德性》
，五南出版，2010 年 3 月
(二)參考教材（參考書目）
1.Bruce Ackerman, We the People: Foundation (1990)；楊智傑翻譯，初稿，國科會
研究計畫
2. Mark Tushnet, Taking the Constitution away from the Court (1999)；楊智傑翻
譯，將憲法踹出法院，正典出版（2005）
2
3.沈宗靈，法理學，五南，2002 年 7 月
4.法理論的基礎，Ian McLeod 著 楊智傑 譯 ，韋伯出版社，2004 年 9 月
5.洞穴奇案，彼得．薩伯 ，商務(香港)，出版日期：2007/01/25
肆、課程要求
(一)上課要求
固定出席
(二)作業要求
分組（2 人一組）報告課本章節，需製作投影片 PPT，並印製 1-2 頁報告大綱發
給同學，並設計具體問題，以進行討論
(三)考試要求（可簡述有無平時測驗，或期中、期末筆試等）
期中考
期末考
伍、輔導時間
教學網站：
http://wwwt.au.edu.tw/au5840
線上發問討論：
http://tw.myblog.yahoo.com/yangjames2000/
老師信箱：
MSN:
手機：0911250160
陸、評量方式
出席率 25％，分組課堂報告 25％，期中成績佔 25％，期末考佔 25％。
3
法理學講義
楊智傑編著
第一章 法學、法系與法源..........................................................................................4
第二章 法律的解釋....................................................................................................16
第三章 美國憲法解釋理論........................................................................................30
第四章 Bruce Ackerman 的憲法解釋理論................................................................38
第五章 Mark Tushnet 廢除違憲審查理論 ................................................................71
4
第一章 法學、法系與法源
第一節、法學
一、法學之概念
法學又稱為法律學，係以法律為研究對象之科學，詳言之，即以有系統之
研究方法，研究法律各學科原理原則之社會科學。若予詳細分析，可知：法學
為社會科學之一種，蓋因社會科學是研究人類兼社會現象之學問，而法律之規
定，即在反應人類之社會生活；再者，法律有許多學門，學門彼此之間有一共
通之原理原則，此一共通原則之研究，即為法學。法學既然是以法律為研究對
象之社會科學，人類在法學的研究方法上必然與一般自然科學不同，派別眾多
且不一而足，較重要者計有：自然法學派、歷史法學派、純粹法學派、分析法
學派等等。
二、法學之派別
（一）自然法學派
自然法學派認為宇宙間存有萬古不變之法則，萬事萬物皆存有普遍妥當性
的法，法律乃本於人類的理性而生。自然法學派最重視的法源為法理。自然法
著重宇宙觀，天地萬物的自然現象均有其確定性與普遍性，故人類的社會秩序
應該有一個普遍的道德原理，例如正義、平等之法理
1
。其代表人物有：
1.格老秀斯：自然法學派始祖，以人性為基礎，將自然法自神學中予以解放。
同時，其對國際法亦有貢獻，主張國家相互之間的行為與關係，應該適用自然
法的基本原則，加以規範，被譽為「現代國際法之父」
2
。
2.洛克、孟德斯鳩：洛克為國家契約說的倡導者，認為國家的權力是有限的，
雖然人民將權力委託給國家，但仍應該保留自然狀態的自由，堅決反對專制，
確立民主原則，促使美國獨立及法國大革命。孟德斯鳩認為權力集中，易有濫
用的危險，欲資防範，莫若分權制衡，同一政治機構，不得獨攬立法、司法、
行政，故而民主必須將之分開，各有職司，不得侵越，即是有名的三權分力理
論，成為美國政治組織的藍圖，「法意」為其經典作品
3
。
19 世紀是自然法的黑暗時期，分析法學派、歷史法學派等各學派，都以實
證法方法，探求法律實在性，紛紛否定自然法，然至 20 世紀，卻又發現欠缺倫
1
(D ).自然法學最重視的法源為:
(A)成文法
(B)判例
(C)習慣
(D)法理
2
( D).下列近代諸位思想家中，主張以自然法奠定國際法基礎的是那位?
(A)洛克
(B)盧梭
(C)霍布斯
(D)格老秀斯
3
(B).經典作品「法意」的作者為誰?
(A)亞里斯多德
(B)孟德斯鳩
(C)盧梭
(D)洛克
5
理要素的實證法學，無法對抗納粹、法西斯、階級鬥爭等思想，於是自然法又
受到重視
4
。
（二）歷史法學派（沿革法學派）
主張法律之現象應推闡歷史上之事實而研究，法律既不是自然存在的，也
不是人為的
5
，而是逐漸生長的。亦即法律之進化有一定之軌跡可尋，法律只能
被發現、只能成長，不是自然存在，也不能由人之理性創造，故法律不能與道
德混淆；且其亦為經驗的公式化，是隨民族的精神表現而逐漸成長的歷史產
物。在此命題下，法律的變遷往往與社會及文化變遷有關，文字上相同的法律
條文在不同的社會或國家當中，對它的解釋和適用可能會有不同，政冶體制的
變遷會影響法律的變遷，在不同的時空環境及社會需要下，對於法律條文的解
釋不會只有唯一一種正確且不變的解釋
6
。
歷史法學派的優點在習慣法之優越性，對法律發生之探討，殊多貢獻。對
自然法學派之過於信賴理性，而造成極端之個人主義，及契約說的國家觀念均
予以修正。缺點在對法律之繼受無法說明。對立法事業之有待於技術的指導，
亦不能予合理解釋。其代表人物有：
1. 薩維尼：主張民族係有生命之自然存在物，而法律乃民族精神之表現
7
，即法
律乃由於民族的法律確信而生，法律與民族富於有機的關聯，可任其成長，不
可人為制定，法律應以習慣法為主，成文法則不足道。
2. 梅因：以歸納的方法研究法律之歷史，探討法律進化的途徑，而提出「從身
份到契約」的重要看法
8
。
（三）純粹法學派
純粹法學派由奧地利的凱爾生
9
所創，他的理論主要是要揚棄自然法學理
論，主張必須將法學研究限定在對於實定法（實際上適用的法律）的結構分析
上，而不是從心裡或經濟去解釋法律的條件，也不是從道德或政治對法律作評
4
(A).第二次世界大戰後，鑑於德國納粹及義大利法西斯利用法律實證論，鞏固其統治權，因而
產生:
(A)自然法的復興
(B)宗教法的復興
(C)文藝復興
(D)忠孝復興
5
(D).德國法學家薩維尼主要法乃由於民族固有的確信，經過歷史演變而成，無須編篡人為的共
通法典，此說奠定了何種學派的基本立場?
(A)社會法學派
(B)自然法學派
(C)目的法學派
(D)歷史法學派
6
(D).下列有關法律的發展的敘述，何者錯誤?
(A)法律的變遷往往與社會及文化變遷有關
(B)文字上相同的法律條文在不同的社會或國家當中，對它的解釋和適用可能會有不同
(C)政冶體制的變遷會影響法律的變遷
(D)即使在不同的時空環境及社會需要下，對於法律條文的解釋應該只有唯一一種正確且
不變的解釋
7
(D ).強調法律乃民族精神的產物，無須人為制定的學派是下列何者?
(A)自由法學派
(B)目的法學派
(C)純粹法學派
(D)歷史法學派
8
(C).提出進步社會法律發展過程是「由身分到契約 J 的法學學者是:
(A)孟德斯鳩
(B)盧梭
(C)梅因
(D)凱爾生
9
(D).奧地利著名的法學家凱爾生( Hans Kelsen)創立了下列那一種法學學說?
(A)自由法學
(B)歷史法學
(C)社會法學
(D)純粹法學
6
價。凱爾生認為法是一種人類行為秩序，並且是一種強制秩序，而法是由法律
規範構成的體系，是一種金字塔的階層體系，此即「法律位階理論」
10
，此對現
代法律有深遠的影響，從而產生日後的法律實證主義
11
。
凱爾生對強制規範所為之分析，構成了實定法理論的中心，他更由此說明
在憲法之上，當然還有一最高頂點，為憲法的創立依據，自憲法以下乃至最低
層的一切國法規範，均以之為效力淵源，形成全國法制序的根本前提。以上所
述關於實定法的理論，可謂純粹法學的精義之所在，換言之，純粹法學派認
為，除認為法律絕非因社會需要而產生，且法律之效力創設於憲法外，也認為
認識法律應專從法律規範為之，適用法律不應伴隨政治、經濟觀點
12
。最堪注
意者，乃該派所指實定法階層構造中之最高頂點（基本規範），是憲法以下各級
法規效力的淵源，居於最高的創立地位，本身不再受其他規範的創立與限制，
可知基本規範的權威更超越於憲法之上，但卻未說明基本規範究竟為何
13
。
（四）分析法學派
導源於意大利之註釋法學派，始於邊沁，成於奧斯丁，奧斯丁著有法律範
圍論，認為法律與道德應嚴加區別，主張「惡法亦法」，法律學為現實法律之
學，其任務在研究「法為何物」，而不問「法所應為」，從而其研究對象為現實
法。
這一派的看法，和自然法學派恰恰相反，認為法律是人為的，是人類意識
的產物。肇始於 12 世紀義大利的註釋學派，他們認為研究法律，應該就現行法
規分析解剖，明瞭它的成分和牽連，不應該脫離現實的範圍，專談玄理，故專
以註釋羅馬法為事。其後因為自然法學派勢力強大，卑視這種現實淺近的理
論，所以附和者甚少。19 世紀以後，分析法學派，始崛起於英國，其中最有名
的學者為奧斯丁。他高倡惡法亦法之說，認為縱令大家認為不良的法律，在未
經修改廢止以前，仍要遵守不渝，以尊重法律的權威。所以他痛批「違反道德的
法律，應該無效」的理論，為無政府主義的謬論。他說：法律學是現實之學，法
律學的任務，是解答「法為何物」，而不是解答「法所應為」，只有現實法（人
定法），才是法律學研究的對象。總之，分析法學派的主旨，在於攻擊自然法學
派的說法，認為法律不是自然存在的，是人為的，是主權者的命令。
（五）自由法學派（主流為利益法學派）
認為法律解應擴大其範圍之一種運動。自由法運動之先驅為耶林，認為當
10
(C).「法律位階理論」係由誰提倡?
(A)洛克
(B)霍姆斯
(C)凱爾生
(D)龐德
11
(C).按照現代流行的法律實證主義的主張，法學研究的主要對象是什麼?
(A)自然法
(B)法院判例
(C)實定法
(D)習慣法
12
(D).下列何者並非純粹法學之主張?
(A)專從法律規範認識法律
(B)適用法律不應伴隨政治、經濟觀點
(C)憲法創設法律的效力
(D)法律因社會需要而產生
13
(C).提出法律規範的階層或位階秩序，但最終並未能說明何謂基本規範的理論的，是下列何
者?
(A)自由法學理論
(B)目的法學理論
(C)純粹法學理論
(D)歷史法學理論
7
時之法學為「概念法學」，以法律之論理的自足性為前提而視裁判官為一種機
器，法學不能與生活脫節。葉尼主張法律之解釋應於法規之外，以科學的自由
探究，易造成法之不定性。利益法學：對自由法運動之不定性而提出改善，以
海克為代表，主張應探究生活關係及生活評價，而發現規範，以減輕裁判官之
任務，利益權衡及價值判斷，須說明的是概念法學，係指法律適用者拘泥於法
條文字，機械式地適用法律，自由法學派主張研究法學，不應拘泥於形式的法
律文字，應注意實際之社會現象靈活運用。是以有謂自由法學派的貢獻在於指
出概念法學的謬誤。詳言之，其主張法的自由發見，徹底排斥以往偏於概念構
成的概念法學
14
，強調法典權威的縮小，與之成對比者，即擴大法官的權威，
尤其尊重法官的自由人格。
第二節、法系
一、法系之概念
所謂法系者，乃是指法律的系統之謂，係以各國的法律特色為著眼點，尋
求其相互間的共通性、類似性，將之歸類於某一法律系統中，而予以區別。總
概括所有的法系，包括大陸法系、英美法系、印度法系、回教法系、中華法系
等。簡單的予以敘述，大陸法系的特色在於，重視議會所制定的法律，英美法
系之特色在於，重視個別裁判所形成的判決，印度法系的特色在於，以婆羅門
教的種性階級制度為主，回教法系則是以以回教教義為法律中心，中華法系則
深受儒家思想的影響
15
。我國雖在歷史上經千年的累積，在儒家文化的薰陶
下，形成所謂的中華法系，發展至唐朝時粲然大備，唐律為其代表
16
。
近代西方國家大多採用羅馬法（大陸法系）或海洋法（英美法系）的系統，
我國亦於晚清時
17
大量學習西方之法律制度，依循日本的道路，採用德國之大
陸法系的系統
18
。然而英美國家所適用的海洋法系，在整個世界法體系中，也
佔了舉足輕重的地位，換言之，其中現今仍留存於先進國家者，大多是指大陸
法係及英美法系，我加上國目前的法律體系也是師承德、日之系統，是屬於羅
14
(C).自由法學派的貢獻在於下列何者?
(A)抑制審判者的地位
(B)強調法律的理念
(C)指出概念法學的謬誤
(D)建立法律的安定性
15
( A).中國傳統的法典自唐律以降皆以何種思想為主?
(A)儒家思想
(B)法家思想
(C)道家思想
(D)墨家思想
16
(B).中國法律的黃金時期之結晶為:
(A)漢律
(B)唐律
(C)明律
(D)清律
17
(C).我國歷史上開始積極繼受外國法制及思想，是在下列那一時期?
(A)宋代末期
(B)明代末期
(C)清代末期
(D)民國抗戰之時
18
(C).中國在清末民初之際，變法時:
(A)僅學習美國法律
(B)僅學習英國法律
(C)原則上學習歐陸法系國家的法律
(D)仍堅持維持中國傳統法律，沒有變化
8
馬法承襲下來的大陸法系。以下專就大陸法系與英美法系之異同比較分析。
二、法系之分類：
什麼是大陸法系？什麼是英美法系？ 其實大陸法系和英美法系只是一個很
粗略的分法。這樣的區分大致上是針對法律是否繼受自羅馬法傳統、是否法典
化，以及法官的審判權力而來。
大陸法系和英美法系有一個重要的區分，就是其傳統民刑法的來源。大陸
法系的傳統民刑法是成文化的法典，而之所以其為成文法典，其實淵遠留長。
有一句名言曾說，羅馬三度征服世界，第一次用武力，第二次用宗教，第三次
用民法。遠從羅馬時期的「查士丁尼法典」和「學說編篡」開始，大陸法系的傳
統民法就一直受到其影響，乃至後來的「拿破崙民法典」等等，都有軌跡可循。
目前世界上許多國家都繼受自大陸法系，主要原因就是因為其有清楚體系的法
典，讓其他國家較容易學習。像現在我們民法中的一些概念：財產、佔有、抵
押權、時效、法律不溯既往原則等，都是源自於羅馬法典
19
。目前屬於大陸法系
的，主要是歐洲和中南美洲。
而大陸法系也有稱做歐陸法系，主要就是繼受羅馬法傳統，包括法國、德
國、奧地利等國均屬之，在這之中，我國尤其受到德國影響最深
20
。日本也可以
算是大陸法系。其強調國會會制定一個成文的法典，法官在審判時只要去適用
法條就好，不用自己去找判決先例，也不可以自己發展出新的判決先例。所
以，在大陸法系的國家下，法官的權力較小。
英美法系之所以沒有成文民法典，就是因為其未受到大陸法系民法典體系
的影響。其當初是由英國皇室法院透過判決統一英國各地習慣，普遍適用於英
國，所以有有人稱為英美法為「普通法」。而且，其對於普通法的內容若覺得有
不公平之處，法官則可以對之修正，稱為「衡平」。後來普通法經過一些法官寫
的教科書，開始流傳到英國的殖民地，尤其是美國。所以今天所謂的英美法
系，就是指英國和它的前殖民地這些國家（包括非洲、亞洲的殖民地）。
所以，英美法系之系統的特殊之處就是其採取所謂的「不成文法」，意即他
們在很多民事糾紛上，沒有一個成文的法典，通常是讓法官根據以前的判決
先，去找相關的理由，來做判決，換言之，即是特別重視「判例法」
21
。所以，
當一個新的案子是以前都沒有出現過的時候，法官的權力就很大了，他可以自
己透過以前類似的判決先例，作出相同的判決。但是，他也可以說這個新案子
與過去舊案子有所不同，所以必須判不同的結果，或出於衡平的理由，所以必
19
(D).法律不溯既往原則始於何者?
(A)拿破崙法典 (B)清律
(C)日本大寶法 (D)羅馬法
20
(B).下列何者對我國民法的立法影響最深?
(A)法國民法
(B)德國民法
(C)美國民法
(D)英國民法
21
(B).特別重視「判例法」的法系是:
(A)大陸法系
(B)英美法系
(C)東亞法系
(D)回回法系
9
須修改以前的判決先例。簡單地說，英美法系的法官有較大的權力
22
。以下，便
將這兩大世界法系的不同之處，用圖表展現出來：
大 陸 法 系 與 英
美法系之比較
大
陸
法
系
英
美
法
系
法典形式
以成文法為法源，故有完整法典。 以不成文法為法源，無完整法典。
判例效力
補充法
普通法
司法制度
採司法二元主義（公、私法分離） 採司法一元主義（公、私法合併）
23
訴訟程序
採程序先行主義
重質體輕程序
法官資格
須考試及格任用
有民選產生亦有選自律師
法庭組織
除地方法院外，多採合議制
採獨任制
法官地位
低
高
裁判態樣
採法官審判制度
採陪審制及巡迴裁判制度
民商關係
採民商分離
採民商合一
第三節、法源
一、法源之意義
法律之淵源，簡稱法源，是指法律產生的來源，其意義有許多說法，包
括法律權力之根據、法律存在之形式、法律演進之源流、法律組成之資料，一
般以最後一說為通說。根據通說，法源分為直接法源與間接法源兩種。所謂直
接法源，是指以國家所制頒的法令為法律淵源，可以直接發生法律的效力，又
稱為成文法源；另外所謂間接法源，乃非直接具有法的效力，須經國家承認始
發生活的拘束力，又稱為不成文法源。
22
(C) 下列關於「英美法系」的敘述，何者正確?
(A)法源以成文法為主
(B)英美兩國的法律制度目前已全然不同
(C)美國已訂定聯邦成文憲法
(D)傳統上將注意力集中於實體法的規範上
23
(D).大陸法系國家與英美法系國家，就司法制度上不同之點而言，英美法系國家原則上:
(A)有行政法院之設置
(B)行政訴訟歸眾議院管轄
(C)行政訴訟歸參議院管轄
(D)無行政法院之設置
10
二、法源之分類
制定法律的來源是什麼？法律來源可以分為成文和不成文兩大類。成文的
法源，就是透過權威機關制定出來的正式規則，包括憲法、法律、命令、國際
條約和自治法規。而不成文的法源，則包括習慣、法理、判例、學說等。
（一）成文（直接）法源
係指直接發生法律效力者，茲分述其內容如次：
1. 憲法
憲法乃國家根本大法，規定國家基本組織、政治制度，興人民的基本權利及
義務。憲法中常規定某事項應以法律定之，故根據憲法之規定，制定其他各種
法律。是以憲法為法律之主要法源。例如：憲法第 61 條規定：「行政院之組織
以法律定之。」是其適例。
一般認為憲法是一國的根本大法，優於其他法律。所有的法律、命令與憲
法抵觸均無效。
不過，這個看法是一般成文憲法的看法。世界上也有少數國家是採用不成
文憲法的。最有名的國家就是英國。英國採用的是不成文憲法。實際上他們根
本沒有憲法，只有一堆法律，只是其中跟其他國家類似憲法之類的法律。我們
稱英國為不成文憲法。在英國，由於是採不成文憲法，所以沒有憲法優於法律
的說法。因為所謂的憲法，其實也就是那些比較重要的法律。
所謂憲法優於法律，必須有輔助機制，這樣的輔助機制，就是司法違憲審查
機制。像我國就是由司法院大法官來負責司法違憲審查，審查法律有無抵觸憲
法。如果沒有違憲審查機制，光說憲法高於法律，其實只是空談，憲法只是一
個紙糊柵欄。因為立法院制定出來的法律，若沒人可以認定是否違憲，就是有
效的。
2. 法律
法律，就是指立法機關三讀通過、總統公佈的法律。符合這套程序的，才能
算是一般所謂的法律。換言之，法律是立法機關依照立法程序制定的，根據已
制定法律的規定，亦可制定其他各種法律。例如：根據土地法的規定，以制定
土地法施行法；根據兵役法的規定，以制定兵役法施行法；根據國籍法的規
定，以制定其施行條例，所以法律亦是法律產生的淵源
24
。
3. 命令
國家為貫徹某種政策或欲實施某種事項，依據命令所規定的事項，而製成法
律，亦為習見之事，所以命令亦是法律產生的淵源。命令是行政機關頒佈的規
則。由於立法機關無法把所有細部的規則都制定為法律，所以需要行政機關透
過行政命令補充。一般行政命令分為兩種，一種是法規命令，一種是行政規
則。兩者都是行政機關自行頒佈的規則，不過法規命令是有得到法律的授權，
24
(D).下列何者屬於直接法源?
(A)習慣
(B)法理
(C)學說
(D)法律
11
而行政規則是行政機關基於職權自己頒佈的規則。
以前我們台灣的行政命令很浮濫，行政機關都會隨意發佈很多命令。但是現
在我們強調法治國家，所以很多命令我們都改為用法律來制定，甚至要求大部
分的命令都必須得到立法院的授權才可以制定。
4. 自治法規：
自治法規為一概括的名詞，有關地方自治事項的法規，或由地方自治監督職
權機關所制定，或由自治機關本身基於自治立法權所制定。此種自治法規，如
具全國一般性、特殊重要性或永久制度性，國家自得參酌採擇，以制定為法
律，所以自治法規亦為法律產生的淵源
25
。
國家有國家的法律，而各個的地方政府，為了針對特殊地方的情形，也會制
定地方性的法規，拘束地方人民之權利，但是主體非為地方自治政府者不得為
之，例如鄉(鎮、市)
26
。在我國，地方縣市制定的法規，我們稱為「地方自治法
規」。可以分為兩種。一種是地方縣市議會通過的，叫做自治條例。另一種是地
方行政機關自行通過的，稱為自治規則。
5. 條約：
其實國際法大部分就是指國家與國家之間的契約
27
，也就是說，就是所謂
的國際條約。國際條約的問題，在於當有一個國家違背了國際條約時，欠缺有
效的制裁機制，看起來就沒什麼法律效果。例如：台灣違背 WTO 的承諾，不開
放台灣的進口市場，那麼有什麼制裁嗎？其實是有的，如果台灣真的違背 WTO
的承諾，制裁的方式，就是其他國家也會不開放自己的市場作為報復。
國家與國家所締結之契約，稱為條約。根據條約的規定，而另制定各種法
律，亦為常事。例如根據關稅條約、通商條約、著作權條約、或工業所有權條
約等。可以制定各種有關事的法律，所以條約亦是法律產生的淵源。
條約依法批准公布後，是否即有國內法之效力？依各國現例，有規定於憲
法者，有不規定於憲法者，分別敘述如下：
a.規定於憲法者：如美國憲法第 6 條第 2 項規定「本憲法與依照本憲法所制定
的合眾國法律，及以合眾國權利所締結的法律，均為全國的最高法律，即使與
任何州的憲法或法律有牴觸，各州法院推事均應遵守之。」而法國及阿根廷憲法
亦有類似的規定。
b.不規定於憲法者：對於條約效力的實施方法，約有以下幾種：(a)條約經依
法批准正式公布後，即有法律效力。(b)條約批准公布後，仍須依立法程序制定
法律，方具有法律效力。(c)我國憲法對於條約效力的實施問題，並無規定。條
約在國內如何作為國 內法予以實施，現在亦尚無法律規定。惟在慣例上，應依
25
(A).依現行地方制度法 31 條之規定，自治規則為何種機關所訂定?
(A)地方立法機關
(B)地方行政機關
(C)內政部
(D)行政院
26
(D).下列何者之自治條例不得訂定罰則?
(A)臺北市
(B)臺北縣
(C)臺中市
(D)臺北縣中和市
27
(D).下列何者非為間接法源?
(A)習慣
(B)法理
(C)學說
(D)條約
12
據已批准公布的條約，就其主旨，另行制定為法律，始具有法律效力
28
。(d)釋
字 329 號解釋：「名稱為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者，當然應
送立法院審議，其餘國際書面協定，除經法律授權或事先經立法院同意簽訂，
或其內容與國內法律相同者外，亦應送立法院審議。」
（二）不成文（間接）法源：
須經過國家的承認，始發生效力，茲分述其內容如下：
1.習慣
(1)習慣之意義
民法第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。
29
」是指在欠缺法律規定時候，習慣是非常重要的。什麼是習慣？所謂的習慣，
是指社會上或民間眾人約定成俗的一種慣行，並且具有一定的法律價值，可以
補充法律制度不足的地方，久而久之會逐漸被國家承認。基本上來說，習慣能夠
成為一種法源，必須人們對之反覆實施，並且有法之確信
30
，加上習慣乃法律沒
規定，能夠補充法律，且不違背善良風俗
31
，此乃依照民法第 2 條，適用習慣之
限制，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。與習慣相似的，有一種東西，叫做
「慣例」。尤其在憲法上，我們有所謂的憲政慣例。由於憲法並不能把所有的情
況都詳細的規定，因此，有的時候政治人物自己會發展出某些慣例，後人就繼
續遵循這些慣例。
民法第 1 條就說：「民事，法律所謂規定者，依習慣；無習慣者，依法
理。」可見在欠缺法律規定時，習慣是非常重要的，其高於法理的重要。當然這
只有在民法這種重視民間活動的法律才會這樣。
所謂習慣，乃是指社會上或民間眾人約定成俗的一種慣行，具有法律價
值，能補充法律制度之不足，久而久之也漸漸被國家承認。例如我國民法對於
合會性質，也就是俗稱的老鼠會，其並沒有條文特別加以規定，直至民國 88 年
11 月 21 日修正民法債篇條文時增列合會章節，才得以使參與合會之會員與會首
有法律條文明確的保障，在這之前參與合會之條件或資格，皆是以所謂的習慣
去規範。
另外，習慣也會嚴重影響法律的執行，例如台灣社會還是重男輕女，女生
不能分配家產。雖然民法已經重視男女平等，讓女生可以繼承遺產，可是由於
台灣社會的不良習慣，導致在實際運作上，還是會透過其他方式剝奪女生的繼
28
(B)條約經立法院讀會程序通過，並經總統公布者，在理論上，其位階與效力如何?
(A)與法規命令同
(B)與法律同
(C)與憲法同
(D)與行政規則同
29
(B).民法第 1 條規定民事上法源的優先順序，其中並不包括下列何者?
(A)成文法
(B)判例
(C)習慣
(D)法理
30
(B).習慣能成為法源，但有幾項要件，下列何者不包括在這些要件之列?
(A)社會上必須有反覆實施的行為
(B)必須是法律已經規定的事項
(C)必須有法的確信
(D)必須不違背善良風俗
31
(B).下列何者非民事習慣之適用要件?
(A)確實存在之慣行
(B)必須通行全國
(C)須為法律所未規定之事項
(D)須不背於公共秩序或善良風俗
13
承權。
與習慣相似的，有一種東西，叫做「慣例」。尤其在憲法上，我們有所謂的
憲政慣例。由於憲法並不能把所有的情況都規定清楚，因此有的時候政治人物
自己會發展出某些慣例，後人就繼續遵循這些慣例。這些慣例照理講在憲法上
應該也有一定的價值。但是我們的大法官，並不重視這些憲政慣例，只有大法
官承認的憲政慣例，才有價值，如果大法官不承認，就會宣告這種憲政慣例違
憲。例如，我們台灣歷史上的特殊的憲政慣例，就是國民大會會自己延長任
期，但是大法官卻認為這種慣例是不好的，所以宣告其違憲。
(2)習慣與習慣法之區別
是否應有區別，依其肯否分列二說如下：a.否定說：英美法系認習慣即習慣
法（普通法）二者並無區別。b.肯定說：大陸法系國家以成文法為主，故主張習
慣與習慣法不同。
(3)習慣法之效力
其效力如何，各國立法例不甚一致，以下分別敘述之：a.英美法系國家：因
以不成文法為法源：故習慣與法律效力相同，均具拘束力。b.大陸法系國家：
因以成文法為法源，故習慣僅具事實之拘束力，並無法律上拘束力。c.我國民
法第 1 條規定；「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」明定
習慣法僅有補充成文法的效力。
2.法理
依照民法第 1 條後段之規定，足見其有法源之地位
32
。法理即是一般所稱法
律的自然道理或原則，即法律一般性之原理或原則，法理的功能在於補助法律
與習慣法或判例不足的地方，例如誠實信用原則，公平正義等概念即是。惟若
如在具體案件中可經由解釋而適用法律，則無必要以法理作為裁判的依據
33
。
在英國、美國，由於是判例法國家，透過很多判例，會漸漸發展出某些共
通的原則，這些原則，或許就可以翻譯為為法理。不過一般人不敢這麼翻譯，
事實上 doctrine 這個字指的是比較細的一些原則，而法理的感覺比較是大一點的
原則。到現在 doctrine 這個字都還沒有比較好的翻譯方法。
法理在法律適用上，也有一定的功用。例如民法第一條規定：「民事，法律
所謂規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」
34
民法上的法理，可能包括「當事
人自治原則」
「誠實信用原則」「信賴保護原則」等等共通的道理。
32
(C).下列何一法律明文規定，法理具有法源地位?
(A)刑法
(B)刑事訴訟法
(C)民法
(D)民事訴訟法
33
(A).下列關於「法理」的敘述，何者正確?
(A)如在具體案件中可經由解釋而適用法律，則無必要以法理作為裁判的依據
(B)民法禁止援用法理
(C)行政法亦禁止援用法理
(D)法理已有立法上的定義
34
(D).民事紛爭極為複雜，法律並不能規定無遺，故我國民法第 1 條規定:民事，法律所未規定
者依習慣，無習慣者，依:
(A)禮教
(B)風俗
(C)地方民情
(D)法理
14
我們也可以用行政程序法為例。行政程序法的前面幾條，分別規定了行政
法的一些基本原則，包括「明確性原則」
（第 6 條）、「比例性原則」
（第 7 條）、
「誠實、信賴原則」（第 8 條）、「有利不利情形應一律注意」（第 9 條）「行使
裁量權之限制」
（第 10 條）等等。這些都是行政法最重要的原則。就算行政法規
定的不夠具體，法官在判決行政法的案件時，也會運用這些基本法理，來作出
判決
35
。
3.判例（判例拘束原則）
(l)判例之意義：法院（指最高法院）對於某一案件所作的判決
36
，以後遇有同
樣或類似案件發生時，法官可援引同一判決先例，此一判決先例對法官具有絕
對拘束力，亦即所謂「判例拘束原則」。判例是最高法院為了指導下級法院的法
官解釋法律
37
，最高法院會挑選出某些寫的特別好的判決，把其中對法條的解
釋部節選出來，經過最高法院中民事庭會議、刑事庭會議等的「決議」，報請司
法院備查，而成為「判例」。
(2)「判例拘束」之形成背景
對於判例拘束原則的形成背景，有以下幾點原因：a.就統一見解言：最高法
院全國只有一個，較易於統一各級法院對法律之不同見解。b.就審級制度言：
我國法院分有地方法院、高等法院及最高法院三級，最高法院對法律所為之見
解當為最高見解。c.就判決效力言：假使下級法院的裁判，不依照上級法院的
判例，至上訴時則易被撤銷。d.就群眾心理言：社會群眾的心理，希望判例有
相當效力。法院對於同一案件，能作同一判決，俾易遵循
38
。e.以就法資歷言：
最高法院的法官，一般而言，經驗多較下級法院法官豐富。
(3)判例拘束之效力
在大陸法系國家，由於其所採行者為成文法，故判例並無法律上之拘束
力，惟法院為統一見解，對於相同或類似之案件，自不宜為相牴觸之判決，故
判例具實質上的拘束。
在英美法系國家，由於所採行者為「不成文法」，故判例於事實上、法律上
均有拘束力。但是法官審理案件應受判例之拘束，但對於不合時宜之判例，原則
上仍可由法院以新判例取代之
39
。
35
(A).下列關於「法理」的敘述，何者正確?
(A)如在具體案件中可經由解釋而適用法律，則無必要以法理作為裁判的依據
(B)民法禁止援用法理
(C)行政法亦禁止援用法理
(D)法理已有立法上的定義
36
(C).下列各法源，何者必須經由訴訟過程產生?
(A)制定法
(B)成文法
(C)判例
(D)法律學說
37
(A).我國法院的判例，係根據何種規定而做成的?
(A)法律
(B)命令
(C)習慣
(D)法理
38
(A).應遵守判例的原則，主要與下列何者有關?
(A)相同事件，應相同處理
(B)後法優於前法
(C)特別法優於普通法
(D)法律係主權者的命令
39
(B).英美法(不成文法)系國家，法官審理案件應受判例之拘束，但對於不合時宜之判例，原則
15
我國雖屬大陸法系，惟最高法院之判決，仍具有相當之拘束力，下級法院
之裁決，倘無特別卓絕之見解，仍應受最高法院之拘束，我國關於判例之選取
與變更，主要規定在法院組織法
40
。依法院組織法第 25 條之規定：「最高法院
各庭審理案件，關於法律上之見解與本庭或他庭判決先例有異時，應由院長呈
由司法院院長召集變更判例會議決定之。」法院組織法第 57 條規定，
「最高法院
之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法
官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查
41
。最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項
規定
42
」。換言之，日後若有判例需再變更的情況時，亦可依照選用判例之同一
程序為之
43
。
關於外國法例，例如外國的法律或條文是外國法院的判決，雖然不能成為直
接的成文法源而引用，但是可以在國內法院苦無明確法律可資運用時，將之作為
法理引用
44
。
上是:
(A)由國家元首宣告其無效
(B)由法院以新判例取代之
(C)由國會議長宣告其無效
(D)由人民投票表決廢棄之
40
(B).在我國法制上，判例的選取與變更係基於:
(A)憲法規定
(B)法律規定
(C)行政命令
(D)事實
41
(C).關於判例之變吏，下列敘述何者正確?
(A)不能變更
(B)由司法院院長召集變更判例會議決定可變更之
(C)由最高法院召開民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會決議變更後，報請司法院
備查
(D)僅能由司法院大法官會議變更之
42
(D).下列關於「判例」的敘述，何者正確?
(A)英美法系國家否定判例具有強大的拘束力
(B)判決與判例其有等同的拘束力
(C)判例在歐陸法系國家成為最主要的法源
(D)我國最高法院欲變更判例時，亦需經過法定程序
43
(C).下列對於判例的敘述，何者為非?
(A)作為以後裁判相類似案件所援用的先例
(B)為法律的間接法源
(C)判例經決議、送備查後，即不得變更
(D)最高法院作成決議後，須報司法院備查
44
(D).外國法院的判例，對我國法院言:
(A)絕無被引用的可能
(B)其有與本國法院判決相同的拘束力
(C)具有優於本國法院判決的拘束力
(D)可以作為法理而成為判決的基礎
16
第二章 法律的解釋
第一節、有權解釋
一、行政解釋
行政解釋者謂行政機關對法令所為之解釋，以適用法令時對該法令本身發
生疑義之解釋為限。就此，可從以下幾個面向，予以詳細分析之。
首先，從效力上來看，行政解釋只在同一系統的行政機關之間發生拘束
力。再者，從權限上，亦即範圍面上來看，可看出以下幾點特色。
1. 行政解釋以法令為限，亦即行政解釋僅能解釋法令，解釋憲法為司法院大
法官之職權。故行政機關適用憲法，或適用法律命令有無牴觸憲法之疑義，應
聲請大法官解釋。
2. 行政解釋法令以涉及行政者為限，究其緣由在於，行政性質之法律，行政
機關就其適用時所發生之疑義，行政機關有解釋之權；如與立法、司法、考試
或監察主管機關就適用同一法令所持見解有差異時，只得聲請司法院大法官為
統一解釋。
3. 行政解釋下級機關應受上級機關拘束，因為行政機關於其職權範圍內所為
之解釋，下級機關應服從之；上級機關得變更或撤銷下級機關之解釋；行政機
關之解釋不得與憲法或法律相牴觸。
最後，行政解釋在方法上亦互有利弊，其優點有，(1) 切合適用，亦即行
政機關對於行政法規的素養較深，富行政經驗，所為法規之解釋，易於切合適
用。(2) 迅速處理，亦即行政事件須迅速處理，行政機關有權解釋行政法規，
足以迅赴事功。(3) 深研法令，因為行政機關有權解釋法令，足以使其自動深
切研究法規之適用，而加強其責任感，且可免除以轉請解釋為藉口，故意推諉
拖延，足以促進行政效率。
但是行政解釋在方法上亦有缺點，其可能產生的缺陷有，(1) 未必正確，
因為行政機關解釋法規，其見解未必正確，甚或藉有權解釋，以曲解或辯護。
(2) 易生歧見，簡單的說，適用法規的行政機關見解不一，解釋難免彼此歧
異，致行政事件的處理，不免發生彼此歧異的結果，影響政府威信。(3) 矇蔽
專橫，因為行政機關因有解釋法令權，原須向上級核示而不必請求，上級亦無
從行使其指揮監督之權，養成下級矇蔽專橫的流弊。注重行政人員對法規之研
討及加強監督。
關於行政解釋之效力究為？法官應否受其拘束？就此，通說見解與實務見
解，分別各有其看法。以下約略敘述之。
17
1. 通說見解採取否定說，認為法官毋須受此種解釋的拘束，其理由大致為，
(1)憲法規定，法官依據法律獨立審判，法官可不受其拘束。(2) 行政機關之解
釋為數甚多，常有為圖一時便利而頒發者，內容未必妥善，故法官應加以審
酌，做適當的判決。
2. 實務見解則做出幾項相關的解釋，首先在釋字第 38 號解釋，其認為憲法第
八十條之規定，旨在保障法官獨立審判，不受任何干涉。所謂依據法律者，係
以法律為審判之主要依據，並非除法律以外，與憲法或法律不相牴觸之有效規
章，均行排斥而不用。至縣議會行使現立法之職權時，若無憲法或其他法律之
根據，不得限制人民之自由權利。其次在釋字第 137 號解釋，其認為法官於審
判案件時，對於各機關就其職掌，所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行
排斥而不用，但仍得依據法律，表示其合法適當之見解。並且在釋字第 216 號
解釋，主張司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，
僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。
二、立法解釋
立法解釋，即立法機關
1
針對法律所為之解釋。其又可依解釋方法之不同，
分為事前解釋（預防法律適用時發生疑義，而事先以法律解釋），以及事後解釋
（指法律適用發生疑義時，由立法機關加以解釋者）。
（一）關於事前解釋，有如下的區分：
1. 將解釋規定於本法中，同一法規中對於所用之名詞或語句，自加解釋以確
定其涵義者，以下試舉幾個例子說明之。
(1) 民法總則第 66 條：「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產
物，尚未分離者，為該不動產之部分。」(2) 民法總則第 67 條：「稱動產者，
為前條所稱不動產以外之物。」刑法第 10 條：「稱以上、以下、以內者，俱連
本數或本刑計算。」(3) 民法總則第 69 條：「稱天然孳息者，為果實，動物之
產物，及其他依物之用法所穫收之出產物」(4) 民法債篇各論第 553 條規定:「稱
經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」
2
。(5) 刑法第 14 條：
行為人雖非故意但按其情節，應注意並能注意，而不注意者為過失。(6) 對於
何種行為構成了刑法第 278 條第 1 項重傷罪的規定，必須同時參考刑法第 10 條
有關重傷定義的規定，始能加以解釋
3
；以及同條亦規定，稱公務員者，謂依法
令從事於公務之人員，針對貪瀆等罪章做出解釋
4
。(7) 使用法律條文，對其一
1
(A).有權做立法解釋者之機關為:
(A)立法機關
(B)行政機關
(C)司法機關
(D)總統府
2
(D).民法第 553 條規定: 「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人」。此種
規定屬於何種解釋?
(A)司法解釋
(B)行政解釋
(C)文理解釋
(D)立法解釋
3
(D).對於何種行為構成了刑法第 278 條第 1 項重傷罪的規定，必須同時參考刑法第 10 條有關重
傷定義的規定，始能加以解釋。這裡運用了何種法律解釋的方法?
(A)類推適用
(B)準用
(C)體系解釋
(D)立法解釋
4
(A).刑法第 10 條規定:「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」上述之規定，屬於何種
18
用語加以解釋，例如憲法第 170 條規定「本憲法所稱之法律，謂經立法院通過，
總統公布之法律」
5
。(8) 行政程序法第 2 條，本法所稱行政機關，係指代表國
家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地
位之組織。針對例如行政處分之做成者做出定義
6
。(9) 少年事件處理法第 2
條，本法稱少年者，謂十二歲以上，十八歲未滿之人
7
，用以限縮法律適用之主
體。
2. 另行制定法律，以解釋既存之法律者，例如於施行法或他法中規定條文以
解釋本法，以下試舉幾個例子說明之。
(1) 刑法施行法第 1 條規定：「本法稱舊刑法者，謂中華民國十七年九月一
日施行之刑法；稱刑律者，謂中華民國元年三月十日頒行之暫行新刑律；稱其
他法令者，謂刑法施行前與法律有同一效力之刑事法令」(2) 民法總則施行法第
10 條：「依民法總則規定法人之登記，其主管官署為該法人事務所所在地之法
院。」(3) 民法第 30 條規定之「法人非向主管官署登記，不得成立。」
3. 法律規定某種事件的意義，以間接解釋其他事件的意義者，亦即雖未以法
文直接進行解釋，卻於規定某事件之意義時，間接解釋其他事件之意義。例
如：何謂侵權行為，民法上並未明白白的直接規定，然民法上第 184 條第 1 項規
定：「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良
風俗之方法，加損害於他人者亦同」則凡因故意或過失，不法侵害他人的權利，
或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人，均是侵權行為。
（二）關於事後解釋，內閣制國家多採此制。即立法院就其職權上適用法律或命
令發生疑義時，得解釋之。立法機關有無解釋法律之權，有肯定與否定二說。
1. 肯定說，有兩個要點，分別說明之。(1) 立法機關制定法律，由其解釋最
能掌握法律之原意，最易適切表達法律之真意。(2) 司法院對於法令僅有統一
解釋之權，司法與行政機關均有解釋法令之權，立法機關自不應例外。
2. 否定說，有兩個要點，分別說明之。(1) 為維護權力分立：立法機關若間
具有解釋法令之權，將侵犯其他機關之職掌而破壞權力分立之制衡原理。(2)
為貫徹司法統一解釋法令之權：如立法院擁有解釋法律之權，將使司法院統一
解釋法令之權產生混淆。立法機關於其行政職權範圍內，方得就其所適用之法
令疑義加以解釋。
解釋?
(A)立法解釋
(B)司法解釋
(C)行政解釋
(D)文理解釋
5
(B).使用法律條文，對其一用語加以解釋，例如憲法第 170 條規定「本憲法所稱之法律，謂經
立法院通過，總統公布之法律」稱為:
(A)行政解釋
(B)立法解釋
(C)司法解釋
(D)學說解釋
6
(B).行政程序法第 2 條，本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表
示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。稱為
(A)私法解釋
(B)立法解釋
(C)行政解釋
(D)論理解釋
7
(B).少年事件處理法第 2 條，本法稱少年者，謂十二歲以上十八歲末滿之人。此係何種解釋?
(A)行政解釋
(B)立法解釋
(C)司法解釋
(D)學說解釋
19
三、司法解釋
所謂「司法解釋」，即司法機關對於法律所為之解釋。司法解釋又可以其性
質與內容為區分標準，而為如下之區分：
（一）以解釋之「性質」為標準而為區分；司法解釋可分為審判解釋（判例）以
及質疑解釋（解釋例）。以下分別說明之。
1. 審判解釋（判例）
即法院在審理案件的時候，對於所依據的法律，加以闡明的解釋。法官於審
判案件時，對於法律之疑義，依其自己的正確意見，加以解釋。因法官有獨立
審判之權，故於適用法律時，自有其解釋權，不過此項解釋之拘束力僅及於訴
訟當事人。但上級法院所為之判決，下級法院當受其拘束，而最高法院之判
決，則全國法院均須遵從。例如：刑法第 10 條之「毀敗嗅能」所指為何？40 臺
上字 73 號：指嗅能全部喪失效能而言。
2. 質疑解釋（解釋例）
由司法機關對於憲法及法令等所為之解釋，現代憲政國家的司法審查制度起
源於美國
8
，簡言之，即人民或政府機關，對於法律條文的含義，有疑義時向司
法機關詢問，司法機關據以解釋，此項解釋權屬於司法院
9
，在我國是由大法官
會議
10
解釋之。換言之，其係人民或各機關，對於法律條文有疑義時，向法院
詢問，法院據而予以答覆的解釋。此種解釋，理論上原僅對於該案件，具有拘
束人民和機關的效力，然因我國現制，以司法院為統一解釋法令的機關，所以
司法院對於法令的解釋，有如最高法院的判決，事實上恆為各級官署和人民所
共守，而具有拘束官署和人民的效力
11
，和立法解釋相差無幾（參見釋字第 185
號解釋）。
（二）依解釋之「內容」為標準而為區分，司法解釋可分為解釋憲法以及統一解
釋法令兩種，以下分別敘述之。
1. 解釋憲法，主要是由司法院大法官會議行使該項職權，其內涵主要有以下幾
點，分別敘述之。
(1)解釋憲法事項，主要有三種事項需要憲法的解釋，其一，關於適用憲法發
生疑義之事項。其二，關於法律或命令有無牴觸憲法之事項。其三，關於省自
8
(D).現代憲政國家的司法審查制度起源於下列那一個國家?
(A)德國
(B)法國
(C)英國
(D)美國
9
(C).我國憲法之解釋，係由下列何機關負責?
(A)國民大會
(B)立法院
(C)司法院
(D)總統府
10
(C).法律與憲法有無抵觸發生疑義時，我國目前之解決制度為何?
(A)總統命令解決
(B)最高行政法院判決定之
(C)司法院大法官解釋
(D)最高法院判決定之
11
(C).司法院大法官為維護憲政秩序，在闡明憲法真義上所作出的憲法解釋，具有何種效力?
(A)效力僅及於司法機關，不包括立法與行政機關
(B)效力及於全國各機關，但不及於人民
(C)具有拘束全國各機關及人民之效力
(D)不具任何效力，僅供全國各機關及人民參考用
20
治法、縣自治法、省法規及縣規章有無牴觸憲法之事項。
(2)關於聲請解釋，是指有以下情形之一者，得聲請解釋憲法（參見司法院大
法官審理案件法第 5 條）：
a. 機關聲請：中央或地方機關，於其行使職權適用憲法發生疑義，或因行
使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生
有牴觸憲法之疑義者。
b. 人民聲請：人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，
經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令，發生有
牴觸憲法之疑義者
12
。
c. 立法委員之聲請：依立法委員現有總額三分之一以上之聲請
13
，就其行
使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。
d. 法院聲請：最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命
令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋
14
。
e. 自動解釋：即憲法第 114 條規定：「省自治法制定後，須即送司法院，
司法院認為有違憲之處，應將違憲條文宣布無效。」
(3) 關於解釋憲法有無界線，有以下兩種情況，a. 重大政治問題（釋字第 328
號、釋字第 419 號）、議會自律（釋字第 342 號），係司法自我抑制之產物，非
屬違憲審查之範園
15
。b. 法院之判決，須確定決所適用之法律或命令發生有抵
觸憲法之疑義者，始為違憲審查範園。
2.統一解釋法令
由司法院大法官會議行使該項職權（司法院大法官審理案件法第 7 條)，有
以下情形之一者，得聲請統一解釋法令：
(1)
中央或地方機關就其職權上適用法律命令所持見解，與本機關或他機關
適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者，得聲請統一解釋。但該
機關依法應受本機關見解之拘束．或得變更其見解者，不在此限。
(2)
人民、法人或政黨於其權利遭受不法侵害，認確定終局裁判通用法律或
命令所表示之見解，與其他審判機關之確定終局裁判，適用同一法律或
12
(D).人民得於下列何條件下聲請大法官會議解釋?
(A)關於適用憲法發生疑義之事項
(B)關於法律或命令，有無抵觸憲法之事項
(C)人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害
(D)對於合法確定終局裁判所適用之法律或命令發生有抵觸憲法之疑義者
13
(B).經立法委員現有總額至少多少比例以上可聲請大法官解釋憲法?
(A)二分之一
(B)三分之一
(C)四分之一
(D)五分之一
14
(B).法官於審理案件，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有抵觸憲法之疑義者，應
如何處理?
(A)簽請長官批示
(B)聲請解釋憲法
(C)宣告法律違憲
(D)自行變動法律內容
15
(D).司法院大法官解釋認為，下列何種事項係屬違憲審查範園?
(A)重大政治問題
(B)議會自律
(C)法院判決之見解
(D)法律有無違反比例原則
21
命令時所已表示之見解有異者。但得依法定程序聲明不服，或後裁判已
變更前裁判之見解者，不在此限。
(3)
大法官統一解釋法律及命令，應有大法官現有總額過半數之出席，及出
席人過半數之同意，方得通過
16
（司法院大法官審理案件法 14 條 2 項）。
關於司法解釋之效力，有否認制以及撤銷制兩種情況，否認制，是指法令
與憲法有牴觸時，則法院可否認該法令之效力，但僅以本案為限，該法令不得
應用，並非根本撤銷，即該法令依然存在，又稱美國制。撤銷制，是指法令與
憲法牴觸時，有權解釋機關撤銷該法令，使之喪失效力，稱為奧國制。我國亦
採此制，見憲法第 171，172 條。
（三）我國法官有無審查命令或法律違憲之權？亦即，關於審查之權限，其究竟
是屬於分權式還是獨占式？
1.法官之命令審查權（分權制）：
依照釋字第 137 號解釋的意旨，法官於審判案件時，對於各機關就其職掌
所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示
其合法適當之見解。
2.法官之法律違憲審查權（獨占制）：
釋字第 371 號解釋，憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與
憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第第
173 條、第 78 條及第 79 條第 2 項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第
80 條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定
法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義
務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲
法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級
法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲
之具體理由，聲請本院大法官解釋。司法院大法官審理案件法第 5 條第 2 項、第
3 項之規定，與上開意旨不符部份，應停止適用。
釋字第 572 號解釋，按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理
之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴
訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業
經本院釋字第 371 號解釋在案。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法
院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客
觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系
爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見
解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤
16
(D).司法院大法官統一解釋法律及命令，其議決方式為何?
(A)全部出席並過半數同意
(B)四分之三出席及出席人員過半數同意
(C)三分之二出席及出席人員過半數同意
(D)二分之一出席及出席人員過半數同意
22
者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能
者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第 371 號
解釋，應予補充。
第二節、無權解釋
一、文義解釋（文理解釋）
依據法律條文之字義或文義而為之解釋，亦稱文字解釋
17
。法規以文字表
示，故解釋文字即解釋法規。在解釋法條時，文義解釋是解釋的第一步，也是
解釋的界限。所謂文義解釋，就是說，解釋要從法條的文字及文法結構出發
18
，而最後解釋的結果也不能離文字太遠。倘若文義解釋可能有很多答案，則
就要配合其他解釋方法。文義解釋以外的其他解釋方法，都可以概括稱為「論理
解釋」，而論理解釋就說說道理，只要說得出道理，其實有很多種解釋方法。至
於要選擇哪一種解釋方法，則沒有一定的順序。
然而，此種解釋亦有其應注之意事項。其一，應注意其專門性：法律條文
有其專門性術語，有其特殊意義，自不可依通常之。例如：民法上之「善意」與
「惡意」分別指不知情與知情
19
。其二，應注意其通常性：除專門性術語外，應
以通常平易之意義為主，依一般社會上之觀念為之。其三，應注意其進化性：
法律條文應與時俱新，否則不足以因應社會需要，此部份有以下幾種說法。
1. 沿革的解釋說：法律條文之意義，應以立法當時之意義為準。此即「歷
史解釋」或「主觀解釋」。
2. 進化的解釋說：法律條文之意義應不拘於立法當時之意義，而應以現在
社會之需要解釋之，如：「善良風俗」應隨時代不同而不同其意。此即「客觀解
釋」或「目的解釋」，目的解釋意味著將立法者制定的規則，繼續思考或完成，
得出與立法者原見解不同或更好的結果，往往立法者當時所追尋之目的，於解
釋時已毫無意義或無法實行。此種解釋乃探求規律本身之客觀目的，據此而尋
求解答；換言之，從法律中普遍存在之目的如正義、公平、交易安全等及相關
法條的明確目的，研究此一規定，在合理情況下，應有何種意義。
其四，應注意必須以原立法者之見解（主觀），亦或客觀目的之解釋為準？
依照通說的見解，其主張客觀目的說，使老舊的法規，適應變遷的事實要件和
價值觀，使規範保持彈性並能繼續合乎時宜。
其五，應注意其固定性：即客觀性，法律之尺度不可因人因事因地而自由
伸縮。其六，應注意其聯貫性：任何法典其條文必不能完全孤立，勢必前後關
17
(C).依照法律條文的文理或字義所為之解釋，稱為:
(A)目的解釋
(B)論理解釋
(C)文義解釋
(D)體系解釋
18
(A).就法律條文所表達的文字、文法結構而為的解釋，是為:
(A)文義解釋
(B)論理解釋
(C)歷史解釋
(D)目的性解釋
19
(A).民法上所稱「善意」、「惡意」一般是指:
(A)知情或不知情而言
(B)心地善良或惡毒而言
(C)道德上善良與否而言
(D)故意或過失而言
23
聯。如：民法第 75 條：無行為能力人之意思表示，無效。第 76 條：無行為能力
人由法定代理人，代為意思表示並代受意思表示。此即「系統解釋」或「體系解
釋」，即解釋者在解釋時，應優先採用看來與總體規定相符之意義，由法條在系
統上之關聯，而探求其真義。其七，解釋法律應先從文理解釋著手：即以文理
解釋為法律解釋之起點。
二、論理解釋（學理解釋）
論理解釋
20
乃是指，不拘於法律條文之字句，而以法律秩序之全體精神為
基礎
21
，依一般推理作用，以闡明法律之真義
22
。即是參酌法律制定的原因、理
由或沿革，及其他和法律有關的一切事情，以闡明法律條文之真義。
但是法律真義應向何處求，有兩種途徑，其一，立法者之意思，即主觀解
釋法。其二，法律本身之意思，不受立法者意思之拘束，即客觀解釋法。
論理解釋仍應有幾項必須注意的原則。其一，探求法律真義。其二，研究
與其他法律之關聯。其三，不拘泥於文字，力求與社會意識相吻合。其四、解
釋目的在探究法律的真義，是以解釋單一法條不限於單一的解釋方法，而且各
種解釋方法之間亦無優先的適用順序。
論理解釋有以下幾種類型，分別敘述如下：
（一）擴張解釋
法律意義如僅依文字解釋則失之過窄，而不足以表示立法之真意時，乃擴
張法律條文之意義，以為解釋之謂。例如：「領土」之意義應擴充解釋為包括領
海與領空。
（二）限制解釋
即法律條文字義失之過寬而與社會實情不符，不得不縮小其意義，以為解
釋者。例如：憲法第 20 條：人民有依法律服兵役之義務。人民僅指男性。又如
憲法第 17 條：人民有選舉、罷免、創制、複決之權。人民指中華民國人民，且
指公民。
（三）歷史解釋
歷史解釋則是要參考立法當時的歷史、過程
23
，或者參考立法者的原本意
圖，來解釋憲法時的歷史解釋，則是要探討制憲者原本的意思；就法規制定經
過及其沿革
24
，以為解釋法律條文之真義，簡言之，得參考立法資料、法制史
20
(B).下列何者非屬於有權解釋?
(A)行政解釋
(B)論理解釋
(C)立法解釋
(D)司法解釋
21
(B).不拘泥於法律條文之字句，而以法秩序之全體精神為基礎，依一般推理作用，以闡明法
律真意之解釋方法，其名稱為何?
(A)文理解釋
(B)論理解釋
(C)機關解釋
(D)個人解釋
22
(B).下列何一解釋是以法律條文之邏輯結構和系統，並考量整個規範的意義關聯而為之解釋?
(A)文義解釋
(B)論理解釋
(C)歷史解釋
(D)目的解釋
23
(B).從立法的過程，來探求法條的意義，亦即藉由立法或修法的資料、立法理由等，來了解
法律用詞或法律條文的意義，稱之為:
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)體系解釋
(D)目的論解釋
24
(B).由立法制定過程之資料去探求立法者的立法旨意，來解釋法律。這種解釋的方法，稱為
24
資料，例如立法時草案之理由書
25
，以探求法律條文之真意，其立論基礎乃是
由經濟與社會關係以及法律狀態，探求立法者所欲實現之政策目的，而非針對
法條文意進行解釋
26
。例如司法院大法官審理案件第 13 條規定:「大法官解釋案
件，應參考制憲、修憲及立法資料。」即是法律要求大法官應採用的解釋方法
27
。
（四）當然解釋
法律條文雖無明白規定，但衡諸事理，認為某種事項當然包括在內者之解
釋法，像是「舉輕以明重」或是「舉重以明輕」等原則
28
。例如刑法第 262 條規
定吸食鴉片者有罪，則吞食者亦當然有罪。法律禁止私製手槍，私製大砲亦是
禁止之列。公園中的告示「公園內禁止攀折花木」，則亦禁止將整株花木拔走
29
。
（五）反對解釋
對解法律條文規定之事項，就其反面而為之解釋。例如：憲法第 22 條：凡
人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。所以
凡妨害社會秩序公共利益者，自均不受憲法保障。又如民法第 12 條：滿二十歲
者為成年人，所以未滿二十歲者為未成年人。又較明顯的事例為，民法第 222
條規定: 「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」，故而其真義為，非故意
或非重大過失之責任，得預先免除
30
。
此外，法律條文對於類似之甲乙兩事項初則同為規定，繼則僅對甲有規
定，對乙並無規定，此時吾人應認為應與甲得相反之結果。如：民法第 92 條：
因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。同條第 2 項規
定：被詐欺而為之意思表示其撤銷不得以之對抗善意第三人，對脅迫應解釋為
何種解釋?
(A)文義性解釋
(B)歷史性解釋
(C)系統性解釋
(D)論理解釋
25
(B).對刑法某條規定有疑義時，可蒐集制定刑法草案的理由書，以探求條文的真意。這是屬
於
(A)補正解釋
(B)歷史解釋
(C)草案解釋
(D)類推解釋
26
(D).下列關於歷史解釋方法的敘述，何者錯誤?
(A)得參考立法資料以探求法律條文之真意
(B)得參考法制史資料以探求法律條文之真意
(C)其立論基礎乃是由經濟與社會關係以及法律狀態，探求立法者所欲實現之政策目的
(D)此一解釋方法乃是對於法條之文義進行解釋
27
(B).司法院大法官審理案件第 13 條規定:
「大法官解釋案件，應參考制憲、修憲及立法資料。」
是屬於何種法律解釋方法
(A)反面解釋
(B)歷史解釋
(C)當然解釋
(D)限制解釋
28
(D).解釋義務、責任時，「舉輕以明重」此等解釋為:
(A)擴充解釋
(B)限制解釋
(C)文義解釋
(D)當然解釋
29
(B).公園中的告示如下「公園內禁止攀折花木」則亦禁止將整株花木拔走，係何種解釋?
(A)文義解釋
(B)當然解釋
(C)歷史解釋
(D)擴充解釋
30
(A).民法第 222 條規定: 「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」下列敘述，何者正確?
(A)依反對解釋，「非故意或非重大過失之責任，得預先免除」
(B)依當然解釋，「輕過失責任，當然亦不得預先免除」
(C)依限縮解釋，「輕過失責任，不得預先免除」
(D)依擴張解釋，「無過失，亦應負責」
25
得對抗善意第三人。
（六）體系解釋
文義解釋要參考文字的脈絡，也包括整個法條的結構。所以文義解釋推
廣，就是體系解釋。也就是說，要參考整個法案結構作出解釋，亦即法條跟法
條之間的前後關聯性
31
，此目的在於，盡可能使法律成為一個完整、不矛盾的
規範結構
32
。舉例而言，刑法第 271 條第 1、2 項規定「殺人者，處死刑、無期
徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之」，則自殺未遂行為係不需負刑事
責任
33
。又例如刑法第 349 條第 1 項規定「收受贓物者，處….
.
」，第 4 項規定
「因贓物變得之財物，已贓物論」，得將「贓物」解釋為「犯罪直接所得之原物」
34
。再舉一較特殊的例子，依刑法第 262 條規定，吸食鴉片者有罪，倘不吸食而
吞食者，應當如何，或可認為舉輕以明重而認為其有罪，從體系論上觀察，亦
可認為吸食應當包含吞食，無論如何，皆係有罪
35
。
（七）目的解釋
目的解釋就是要參考立法的目的
36
意旨，來針對法律條文做目的性的解釋
37
。這種解釋，可能會包括目的性的擴張、目的性的限縮等等。例如定型化契
約規定於民法與消費者保護法中，若產生疑義時，法院自應依相關法律的立法
目的予以解釋，作有利於消費者的解釋
38
。又例如攜帶凶器之加重竊盜罪，依
其立法目的，若攜帶硫酸等危險物品，亦當屬之
39
。目的性解釋有一特色，亦
極其有整合各種解釋方法的功能
40
。
31
(C).由法條相互間，或法條與法典間之關聯性，從事解釋法條的方法，稱為:
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)體系解釋
(D)目的論解釋
32
(C).下列何種解釋方法的目的在於盡可能使法律成為一個完整不矛盾的規範結構?
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)體系解釋
(D)目的論解釋
33
(B).依刑法第 271 條第 1、2 項規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項
之未遂犯罰之」試問:自殺未遂行為係就下列何種解釋而不需負刑事責任?
(A)文義解釋
(B)論理解釋
(C)當然解釋
(D)反面解釋
34
(C).刑法第 349 條第 1 項規定「收受贓物者，處…..」，第 4 項規定「因贓物變得之財物，已
贓物論」。依何種解釋方法，將「贓物」解釋為「犯罪直接所得之原物」：
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)體系解釋
(D)目的論解釋
35
(D).依刑法第 262 條規定，吸食鴉片者有罪，倘不吸食而吞食者，又如何?
(A)罪刑法定主義，既未吸食，當然無罪
(B)類推適用，有罪
(C)擴張解釋，有罪
(D)體系解釋，有罪
36
(C).從整體法律規範目的，來闡明法律規範意旨的解釋技術，稱為:
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)目的解釋
(D)合憲解釋
37
(C).依據法律條文之立法意旨，以解釋法律條文之意義，此種解釋方法如何稱呼?
(A)歷史解釋
(B)合憲解釋
(C)目的解釋
(D)論理解釋
38
(B).企業經營者所使用之定型化契約條款，若產生疑義時，法院應依何項原則加以解釋?
(A)有利於國家稅收
(B)有利於消費者
(C)有利於企業經營者
(D)有利於弱勢團體
39
(D).法律有規定「攜帶兇器竊盜罪依何種解釋方法，可將鹽酸、硫酸解釋為「兇器」?
(A)文義解釋
(B)歷史解釋
(C)體系解釋
(D)目的論解釋
40
(C).下列關於「法律解釋」的敘述，何者正確?
(A)解釋方法之間有優先的適用順序
26
（八）比較解釋
是指參考外國法律或判決，而對我國法律作出解釋。由於我國許多法律都
是繼受自德國、日本、美國，所以在解釋相關法律時，也可以參考外國的經
驗。比較解釋則是參考外國法律或判決，而對我國法律作出解釋。由於我國許
多法律都是繼受自德國、日本、美國，所以在解釋相關法律時，也可以參考外
國的經驗。
（九）合憲解釋
一般我們有所謂的「合憲解釋」，意思是說，如果法律的兩種解釋方法中，
A 解釋出來的結果可能違憲，B 解釋出來的結果可能合憲，那我們就選擇 B 的解
釋，避免宣告該法律違憲。需注意者為，合憲性解釋，係指有多種解釋之結果
時，應避免選擇導致法律違憲之解釋而言，非僅有司法院大法官才能使用。
（十）類推解釋
對於法律無直接規定事項，擇其關於類似事項之規定，以為適用者
41
。法
律規定不完備時，比附援引以應用之，即指在本條文之外，援引另一條文，以
比附適用
42
。如甲乙兩個類似事項，法律僅對甲有規定，對乙無規定，而吾人
對於乙如認為應與甲得相同之結果，即應用類推解釋。如：民法第 3 條：依法
律規定有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。此與代理人
簽名之規定不符，此時援用民法第 553 條之規定：稱經理人者，謂有商號管理
事務及為其簽名之權利之人。得到代理人之簽名亦屬有效。但需注意的是，類
推解釋應特別慎重，尤其刑法，應遵守罪刑法定主義，以避免侵害人權
43
。又
例如若某一法律規定「四足動物」傷人者，飼主必須負損害賠償責任。現有「二
足動物」之駝鳥傷人，依此解釋方式，亦得請求駝烏之畜主負損害賠償責任
44
。
法律條文中常有「準用」字樣，其性質類似類推解釋。如民法第 41 條：清
算之程序，除本通則有規定外，準用股份有限公司清算之規定。此乃為避免法
律條文之重複而立法之方便。類推，不一定法有明文；準用，法有明文規定，
係立法者為避免法律條文之重複而謀立法之方便，特將某種事項明定準用其類
似事項已有之規定者。
另外亦有準用與單純之適用不同：單純之適用乃法律明定關於某一事項之
(B)解釋單一法律條文應用單一的解釋方法
(C)目的解釋具有整合各種解釋方法的功能
(D)合憲性解釋只有司法院大法官才能使用
41
(C).M(法律要件)，有 P(法律效果)。S 與 M 類似，故 S 亦有 P。這裡運用何種推論？
(A)文義解釋
(B)體系解釋
(C)類推適用
(D)歷史解釋
42
(C).對於法規沒有明文規定的事項，援引類似的條文，而比附適用的解釋，稱為:
(A)擴張解釋
(B)當然解釋
(C)類推解釋
(D)限縮解釋
43
(C).刑事法因須遵守罪刑法定之原則，以防止專斷，並保障人權，因此下列何種法律解釋不
被允許?
(A)文義解釋
(B)擴張解釋
(C)類推解釋
(D)限縮解釋
44
(C).若法律規定「四足動物」傷人者，畜主須負損害賠償責任。現有「二足動物」之駝鳥傷人，
若要根據前述規定，請求駝烏之畜主負損害賠償責任，應根據下列何種推論方式?
(A)文義解釋
(B)體系解釋
(C)類推適用
(D)歷史解釋
27
規定，直用於某一事項。如：民法第 87 條：虛偽意思表示，隱藏他項法律行為
者，適用關於該項法律行為之規定。準用並非完全適用，乃依事件的性質而為
變通之適用。
三、解釋之重要通則：
1. 解釋的順序
文理解釋應先於論理解釋。因為文字是思想的標記，法律的文句，係法律
真義直接的表現，故於法律有疑問時，應先從其文義字句上尋究，而後再及於
其他方面。
2. 解釋之態度
對於抽象文字應自廣義解釋。例如法律上所謂「人」，除有特殊情形外下自
應解釋為包括自然人與法人在內。但對於處罰或課人民以義務，或限制人民自
由之法律，則應從狹義解釋，亦即所謂「從嚴解釋」。又例外法亦應從嚴解釋，
否則有失例外規定之旨，而通則外的變則、特權的規則以及加懲罰、負義務與
使負責任的法律規定，均應從嚴解釋，以維護法律的確實性和人民的權利。
3. 共通原則
首先，應先文理解釋後論理解釋。再者，文理解釋與論理解釋相衝突時應依
據論理解釋之結果。最後，關於通則外的變則，賦與人民以特權之規定，以及
加以懲罰和使負義務之規定，應從嚴解釋；但對抽象文字應採廣義解釋。
4. 文理解釋與論理解釋之不同
此兩種解釋，有以下幾種不同之處，(1) 方法不同，文理解釋乃是依據法文
字義為解釋；論理解釋乃是參酌制定原因、理由、沿革等，以闡明法律條文之
真義。(2) 效果不同，文理解釋即是望文生義，為解釋法律的起點，但並非其
目的；論理解釋可探求法律條文真義所在，顧及社會環境之變遷。(3) 先後不
同，法律解釋應先文理解釋後論理解釋，兩者有牴觸以論理解釋為準。
三、法律的漏洞（漏洞的補充）
（一）意義
所謂法律漏洞係指「關於某一個法律問題，法律依其內在目的及規範計畫，
應有所規定，而未設規定
45
。」 法律漏洞係就法律依其自身見解與內涵之目的
觀察，並不完備而有待補充，而其補充不違反法律所欲之限制者，即可認定有
漏洞之存在，即漏洞乃某一範圍之規範，未就某一問題加以規定，而依此規範
之關聯或系統上的觀察，本應加以規定時，始具法律意義。漏洞也就是依整體
現行法規之尺度衡量，存在於實證法中非計畫性之不完備。
法律漏洞與立法上之缺陷 ，應嚴予區別，如宣告禁治產 ，依我國民法規
45
(B).法律依其內在目的及規範計畫，對於特定問題，應有所規定，但因立法者之疏忽，卻未
規定。此在法學方法論上通常被稱為何?
(A)法律錯誤
(B)法律漏洞
(C)法律競合
(D)欠缺意思表示
28
定僅限於心神喪失或精神耗弱至不能處理自己事務之人，學者有認為對聾啞盲
者，亦應為禁治產之宣告，然此僅為立法上之得失問題，立法者自有權衡，法
官不得自為變更，至於漏洞之填補則為法院之權利與義務。
故而，就此必須注意的是，法律的解釋，係指法律條文於適用時發生疑
義，依立法意旨採究真義，以期正確適用而言。法律的補充，係指由於立法者
的疏失，未能預見，或情況變更，致使某一法律事實未設規定，造成法律漏
洞，應由司法者予以補充。此外，法律補充與法律解釋不同，法律補充在法律
適用(時間)土後於解釋，與解釋不相容。換言之，立法規範如能以解釋方法使
其文義確定，則該規範不需「補充」而須(漏洞)補充者，必無法解釋
46
。
（二）法律漏洞發生之原因
法律漏洞發生之原因計有兩種，其一為，出於立法者之認識或意思者（故意
的漏洞），亦即立法者對於某項問題，認為當時不宜詳細規定，應讓判例學說加
以解決。例如民法第 72 條的公序良俗，其內涵即有待解釋加以填補。其二為，
出於立法之疏失未能預見（非故意的漏洞）
（三）實例
1.如民法物權編抵押權章，第 879 條：為債務人設定抵押權之第三人，代為清
償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規
定，對於債務人，有求償權。
2.在同編質權章，雖無同樣之規定，但質權與抵押權性質相似，如遇有第三
人為債務人設定質權，而因代為清償債務，或因質權實行，至喪失質物所有權
時，自應比照第 879 條之法意，賦予第三人求償權。
（四）漏洞之填補
遇法律有漏洞，法官於適用時應運用解釋技術，以確定其義。其大致的方
法為
47
，1. 類推適用，亦即比附援引相類似的法規範之法律效果
48
；2. 法律續
造（法官造法、判例），法官運用司法解釋的功能，表達個人意見，使法律得以
延續適用；3. 目的性限縮，亦即依據該法律的立法目的，將其未規定之事項予
以限縮，換言之，即是對法律可能適用的事項，依目的性考慮，排除不加適
用，使之漏洞得以填補
49
。但是在民刑事應異其適用，亦即刑法上，需注意罪
46
(D).關於法律之解釋與補充，下列何者為正確?
(A)二者方法相同
(B)由法官決定孰先孰後
(C)先補充再解釋
(D)先解釋，有漏洞時再補充
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(A).下列何者不屬於一般所稱法律漏洞之補充方法?
(A)論理解釋
(B)類推適用
(C)目的限縮
(D)法律續造
48
(A).關於某一法律問題，若法律無直接規定，因而產生法律漏洞，法官依法律之目的及事實
之類似性，而比附援引相類似之規定而適用者，稱為:
(A)類推適用
(B)擴張解釋
(C)文理解釋
(D)目的論解釋
49
(D).法學方法論上，對於法律漏洞的填補，有所謂目的性限縮，封於目的性限縮，下列何者
正確?
(A)與限縮解釋，名異實同
(B)與類推適用，方法相同
(C)將法律未規定之事項，依目的性考慮，加以適用
29
刑法定主義（刑法第 1 條），亦即法律未規定，應即宣告無罪；民法上，則依習
慣、法理（民法第 1 條）為之
50
。
(D)對法律可能適用的事項，依目的性考慮，排除不加適用
50
(B).下列對於類推適用的說法，何者有錯誤?
(A)類推適用主要係民法法律漏洞的補充方法之一
(B)類推適用即是反面解釋
(C)類推適用原則上不適用刑法
(D)類推適用可以運用在民法領域
30
第三章 美國憲法解釋理論
美國是世界上第一個採用司法違憲審查的國家，其實行違憲審查的歷史最
久，引發的爭論案例、學者的理論辯論，也最為豐富，是其他採用違憲審查的
國家都會研究學習的對象。美國違憲審查發展的歷史過程中，並不是總為人們
所讚揚，其中，也有一些頗受批評的案例，常為美國學者所提起，因而，美國
學者對違憲審查的研究與批評，相對地也特別嚴厲。且由於美國優良的「法惟實
主義」的傳統，對大法官判決過程的研究，更豐富了這樣的討論
1
。
自從 1957 年 Alexander Bickel 出版了《The Least Dangerous Branch》一書，
強調違憲審查的「反多數決」（countermajoritarian）性格後，對違憲審查的研究
與批評，就更為熱烈。後來，對於大法官在解釋憲法上，應該採取哪一種解釋
理論的爭辯，不絕於耳。加上 1960 年代華倫法院的「司法積極」（judicial
activism），更引起了許多學者開始提倡要求司法自制（judicial restraint）。其中
的代表學者，以 John H.Ely 所提倡的「代表性補強」理論最為有名。
由於最高法院的司法積極，導致晚近美國學者對違憲審查正當性與反多數
決的問題，辯論不斷，各家憲法學者不斷提出各種憲法解釋理論，希望能夠緩
和或解決這個問題。以下將簡單回顧介紹美國現代憲法學上，各種重要的憲法
解釋理論。
壹、前言
貳、原始主義與體系解釋
憲法既然是法，那麼解釋憲法當然就該從憲法條文出發，不過，依循條文
的解釋也有許多操作方法，約可分為兩類，一類是原始主義，一類則是體系解
釋。
一、原始主義
原始主義的原本內涵，乃是主張應按照文本或制憲者意圖來解釋憲法，之
所以要做如此主張，主要是想避免大法官自己恣意解釋憲法。但對於制憲者意
圖或批准憲法者意圖的探求，有許多操作上的問題，因此其中的一些學者，漸
漸不主張依循意圖來解釋，故在原始主義這一派下，對於制憲者意圖的強調，
也有程度上的不同
2
。這派中主張不看制憲者意圖的，通常則是主張依循憲法文
1
Frank B. Cross, Political Science and the New Legal Realism: A case of Unfortunate
Interdisciplinary Ignorance, 92 N
W
. U.L. R
EV
.251, 256-59 (1997).
2
Daniel A. Farber, The Originalism Debate: A Guide for the Perplexed, 49 O
HIO
S
T
. L.J. 1085,
1086-1087 (1989).