國內同等品相關制度問題與法規探討
陳屏甫
國立中央大學營建管理研究所
摘要
過去在工程界常因為低價搶標,造成施作所使用之材料品質低落,甚至使後續營運階段之安全受到威脅,因此業主單位紛紛規定必須使用特定廠牌,以保障自身權利,並確保施工材料之品質無虞;但就公共工程而言,此舉甚可能使承辦人員背負圖利廠商之罪名,因此政府採購法施行後,明文規定在招標文件中如無法敘明所需產品規格、標準時,可舉特定廠牌為例,但必須附加「或同等品」此一字樣,但是否這樣就可以落實政府採購法的公平競爭原則,達到防弊與興利的最終目標。本研究由過去立法沿革分析,透過案例資料蒐集與國內探討相關參考文獻彙整,並提出個人在現階段同等品制度施行可能之疑點與建議,希冀同等品在國內能確實發揮其應有之功效,弭平過往「同等品」淪為廠商牟取非法利益與承辦人員圖利的不好印象。
壹、前言
營建業的材料設備種類繁多,建築材料市場中,同類產品可分為國產品與進口品,其價格與功能均有所差異;如產品受公共建築的功能需求,而非使用先進國家所製造的產品不可,或因工程建造的需求,而需要更先進的施工技術,因此,施工機具可能須從先進國家引進;當目前國內產品的相關標準、技術規範、驗證及檢測制度尚不完備,即使是同類的產品的規格及標準也難以一致化,加上在缺乏系統化的採購資訊中心的情形下,建築工程的設計單位,可能會以指定(含參考)廠牌、以及施工要求,作為工程的設計規範,以完成工程建築的目標。
營建材料設備涉及不同產業,且種類繁雜,設計單位指定廠牌的情形較常見於機電系統。根據行政院公平交易委員會於民國八十四年,針對台灣地區營建工程材料設計概況調查報告,作為設計單位對指定廠牌的原因分析;其主要的調查項目有二大項,分述如下:
一、設計單位對於各類營建工程材料已訂有國家標準,及可訂定明細規範者,
仍認為有必要指定廠牌的原因:
(1)達國家標準以上之廠牌眾多,符合規範者仍有不同等級,其品質、價格、
等級、商譽等差異仍大,直接指定可確保一定品質。
(2)指定廠牌是保證工程品質,及滿足設計需要最簡單實際,且具有效率的
方法。
(3)要周詳訂定明細規範,乃是複雜而費時的工作,設計者無法對所有材料
作深入的了解,而且營造廠或供應商容易作假。
(4)國家標準資訊不廣泛,檢驗機關不普遍,況且國內常無法檢驗特殊規範,
市場品質信譽常較國家標準更廣為社會知曉。
(5)訂有標準時,供料須送檢驗,程序繁瑣,直接指定廠牌有出廠證明,可
供查核。
(6)承包商低價搶標,為追求利潤,必捨去高於標準之材料,而選擇臨界標
準之材料;且因規範無法保證品質,驗收時容易造成爭議,指定廠牌可
避免次級品充斥。
(7)公共工程參與機關及廠商眾多,為防止施工過程中人為因素偏差,材料宜明確化;明細規範形同指定廠牌,倒不如明確指定2~3 家廠牌,確保工程品質。
二、設計單位認為公共工程指定廠牌,須有相關配合措施:
(1)應允許廠商在參標前一定期間內提出異議。
(2)所指定之廠牌應視為最低規範標準。
(3)在工程時間內無法供貨,可使用同級(等)品或變更規範。
(4)應維持原設計中所指定的2~3 家廠牌。
由上述原因,可知專業的設計單位仍無法掌握建材市場的變化,又面臨產品標準、驗證、檢測無法確保工程品質;為降低「建築生產」過程的不確定性,以及防範道德危險問題,設計單位較傾向於工程設計中指定廠牌,尤其是公共工程的設計規範。但在工程建造執行過程中,對產品品質的認定標準不一致,即「設計單位的高標準」與「承包商的低標準」的差異。設計單位與承包商都同為業主的代理人,同樣有代理人的問題,其中的利益衝突,容易扭曲在工程中「指定廠牌」的正面意義,或「使用同等品」的價值工程。
設計單位在工程設計中指定廠牌,乃因該等建材類屬於功能性建材,較不易以訂定規格或國家標準作為設計規範;縱使訂有國家標準或可訂定明細規範,基於安全、特殊工程設計、品質保證等考量,或因業主指定、材料供應商的建議等,仍認為有必要指定廠牌。根據調查顯示,業主對於設計單位自行指定廠牌接受比率,高達八成以上;由此可見,業主相當尊重設計單位的專業知能。由上述的調查報告與實例統計,有幾點結論如下:
一、營建業中指定廠牌的情形以機電業居多。
二、設計單位指定廠牌的原因,不全然是產品無法以精確的方式說明;而是
對其他廠牌的品質功能無法確認。
三、調查中也指出,設計單位開業時間與曾指定廠牌的比率,如下表1.1所示:
表1.1 營建工程設計單位指定廠牌之情形
開業時間 | 曾指定廠牌 | 不曾指定廠牌 |
民國49 年以前 | 90.91% | 9.09% |
民國50 年至59 年 | 84.21% | 15.79% |
民國60 年至69 年 | 79.67% | 20.33% |
民國70 年至79 年 | 71.94% | 28.06% |
民國80 年以後 | 63.16% | 36.84% |
資料來源:台灣地區營建工程材料設計概況調查報告(1995)p.12
上表統計情形顯示,指定廠牌在工程業界已是久遠且普遍的傳統作法,並已成為業主、設計單位、承包商、供應商,甚至政府機關所司空見慣的設計方式,即較早期開業的設計單位,較傾向於認定指定廠牌是保證品質、及滿足設計需要的最佳方法。
四、標單上只要依採購法規定加註「或同等品」,即可指定三家參考廠商,已
成為採購法實施後,設計單位指定廠牌的合法管道。
五、採購法所規定的同等品機制,無法發揮預期的功效,仍須設有採購資訊中心,並建立同等品分類制度。
二、同等品制度相關文獻回顧
同等品機制的設計,肇始於營建業所使用之材料多樣且更新快速、設計單位指定廠牌的浮濫情形,因此政府為落實並加強採購的公平與公開,同等品制度便孕育而生。但是,基於工程之功能性與安全性需求,設計單位有選擇權利,指定廠牌以保證品質及提高工程機能之必要,因此,同等品的機制不是為要抑制設計單位的產品規格或指定產品,而是要平衡其對產品規範的要求,使工程的設計與建造可發揮原先預定之功效。為要探討同等品的相關研究,首先瞭解同等品之定義與目前現有相關同等品法令規定,再討論法規面之問題。
2.1 同等品的定義
在我國政府採購法施行細則第二十五條載明,「本法第二十六條第三項所稱同等品,指經機關審查認定,其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者」;另外在政府採購法第二十六條執行注意事項,第十一點也提及「同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者,並得予以檢驗或測試。」其中最大之差異在於後者賦予機關檢驗或測試之權利,當然,檢驗後未達標準時,該廠商將被列入公告的黑名單中,使廠商得以警覺,不可以隨便使用品質不良之材料充數,更可保障施工品質的完整性。
2.2 同等品適用範圍
政府採購法第二十六條執行注意事項第一點及詳細說明同等品之適用範圍為:「本注意事項適用於公開招標、選擇性招標及其他不以特定廠商之技術規格為邀標標的之限制性招標。」,即表示若契約中提及可使用同等品,且該採購為非以該產品規格作為主要考量之採購,均可以同等品辦理之。
2.3 同等品適用與申請時機
McNeil Stokes 曾在其著述中提及同等品的適用時機,可為下列三種情
形之一(McNeil,1977;林耕宇,1999):
一、當業主代理人有綁「材料」之嫌,而造成承包商成本不合理的增加時;
二、在投標前及得標後,除了原合約所提列的參考廠牌,承包商覓得更佳的產品時;
三、廠商得標後,非因承包商之原因,乃是市場貨品短缺或供貨不足,嚴重影響工期及成本時。
依據「台北市政府營繕工程及材料或產品採購列舉廠牌或採用同等品處理要點」與台內營字第357438號函,承包商遇到下列情形,得依法辦理同等品使用之申請:
(一)、指定的廠牌或建材市場缺貨,經公會證實者;
(二)、指定的廠牌或建材受廠商壟斷,其價格高於設計單價者;
(三)、指定的廠牌或建材廠商無法於工程所需時間內供貨,而不可歸責於承包商的事由者;以及
(四)、另有符合合約所定性能、規格、品質且未被列舉的廠牌等情形。
現有條文,採購契約要項工程企字第09300374880號令修正,規定:
(一)、契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。
(二)、契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。
(三)、因不可抗力原因必須更換。
(四)、較契約原標示者更優或對機關更有利。
而同等品之申請時機約可大略區分為三個部分,分別為(1)政府採購法頒佈前之工程,(2)政府採購法頒佈前之工程,但施工期跨越頒佈前後,(3)政府採購法頒佈後之工程。整理如圖2.1。承商申請時機又細分為招標與履約階段,如圖2.2
圖2.1 同等品申請時機
圖2.2 同等品提出時機
2.4 同等品相關法規現況
我國過往即因因業主較不瞭解工程之特性,而將所有材料選擇權逕附加於設計單位身上,而導致許多承包廠商投訴抗議承辦人員涉嫌綁規格,造成不公平競爭,甚至收受回扣等情事,為了導正此歪風,陸續衍生了許多與同等品相關之法規,整理如表2.1,在政府採購法頒佈後即由總統下令廢止部分條款,將所有政府採購行為基準全部回歸政府採購法,以專法執行。現有同等品相關法規仍以政府採購法第二十六條為主軸,並在民國九十年時,由政府採購法主管機關-公共工程委員會特別針對同等品相關採購事項,頒佈了政府採購法第二十六條執行注意事項,足可見國內同等品採購違失態樣之多與採購人員對於同等品之認定還有不小的空間必須學習。
表2.1 國內同等品制度相關法源
民國 | 同等品制度相關法源 |
27 | 審計法施行細則§43 (86.9.30監察院院台參甲字第860800386號函發布刪除) |
36 | 機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條第三款 (88.6.2總統令廢止) |
71 | 71台內營字第77679號函 |
74 | 74台內營字第357438號函 |
75 | 府建四字第12002號函(75.1.6) |
75 | 台北市政府營繕工程及材料或產品之採購列舉廠牌或採用同等品處理要點 (75.8.20)(85.7.18修正) |
85 | 交通部暨所屬機關營繕工程招標補充作業規定第二點第二目 |
86 | 八十六營屬公字第55370號函 |
86 | 台中市政府府庶字第79383號函 台中市政府營繕工程設計材料或購置定製財物採購列舉廠牌及採用同等品處理要點 |
86 | 政府採購法§11、§26 |
88 | 各機關辦理公有建築作業手冊 |
90 | 公共工程委員會(九十)工程企字第90043793號令 政府採購法第二十六條執行注意事項 |
其中,政府採購法第十一條中規定:「主管機關應設立採購資訊中心,統一蒐集共通性商情及同等品分類之資訊,並建立工程材料、設備之價格資料庫,以供各機關採購預算編列及底價訂定之參考。除應秘密之部分外,應無償提供廠商。主管機關得設採購人員訓練所,統一培訓專業採購人員。」即表示主管機關必須建立同等品分類之資訊,供採購人員遇到同等品規格不瞭解或必須進行審定時的依據。
政府採購法第二十六條規定:「機關辦理公告金額以上之採購,應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者,應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格,其所標示之擬採購產品或服務之特性,諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序,在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求,而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者,不在此限。」
除此之外,尚有政府採購法施行細則、施工綱要規範第01630章「同等品代替程序」及「各機關辦理公有建築作業手冊」第3.2.4節:特殊(專利)工法、材料、設備暨同等品之處理流程等相關法令。但由於部分法令於擬定時仍有部分考慮遺漏之處,在第三章將一併檢討。
2.5 同等品衍生之問題
一、國外同等品相關問題
C. William Ibbs, Jr.利用全美國224 個廢水處理場進行系統分析,並在1985 年就研究的結果中,對產品的規範所引起的問題提出7個結論,闡述指定廠牌與材料規範對使用同等品的影響。Ibbs 的結論如下:
(1)產品規範的爭議是非常嚴重的問題;
(2)大型的工程專案較易引起產品規範的爭議;
(3)指定廠牌的規範是專利品,又有同等品的問題,則較其他相關產品易引
起爭論;
(4)廠商投標時,即將招標文件的主要產品列出清單,可減緩未來爭論的可
能性和嚴重性;
(5)爭議愈早提出並解決,對工程專案所產生的衝擊就愈少;
(6)當設計產品規範者和主辦材料送審檢驗者同為一人時,可以降低產品規
格的爭議;以及
(7)當產品送審有爭議時,設計規範的部門應立即修正並列入紀錄,以減緩
未來的爭議。
該結論中闡明,業主審核的人員與標準將是使承包商困擾的原因,而材料的選擇與設計者的設計意念習習相關,因此若設計者可以充分傳達為何選用該產品之意念給承包商,則在選擇材料或同等品上,將有明確的幫助;但是首先必須在設計規範或合約中必須明訂,允許設計者指定一個廠商或同等品的同時,也准許承包商以同等品替代該專利品。。
Garza 與Oralkan(1995)便主張最佳的設計意念(design intent)就是加強設計與建造在溝通上的相互理解;並指出設計者設計意念的三個使命,首先,設計意念能利用品質規範,引導承包商在面對專利品或同等品的規範時,得以作適當的選擇。其次,設計意念能增進承包商的設計知能,因而促成施工圖中設計實體與理論的一致性。最後,當承包商準備價值工程計畫書,要求變更設計時,設計意念有助於承包商確實提昇工程的價值,如此一來,可能使成本低於原設計,但功能、品質與價值仍維持原水準。他們同時主張材料選擇和替代品的申請,可從關聯性、陳述性、技巧性的設計意念中獲得利益。設計者的設計方式分四種方案,陳述如下:
(1)有指定廠牌,無設計規範
(2)有指定廠牌,有設計規範
(3)無指定廠牌,有設計規範
(4)無指定廠牌,無設計規範:係為一般通用的規格品,無替代品。
而承包商面對前三種的設計方案時,如何尋找合適的替代品,首先是從指定廠牌或設計規範有關產品的功能性,找出物理屬性組,並列成表;再將其他廠牌的物理屬性組也列成表,經過比較後,再紀錄各種相關屬性組的組數,並列成表;最後選擇相關屬性組,使其組數最多的材料作為替代品。
Michael C. Loulakis,M.(1997)也指出事實上,功能性及專利性的營建材料,常是設計單位指定使用的材料,在公共工程中,具有獨特功能性及專利品的產品,其價格當然是偏高,且甚難有替代品,因此對於承包商構成不小成本上的負擔,甚而為這額外的成本引發工程訴訟。
二、國內同等品相關問題
國內的工程學者辛其亮(1988)認為同等品有三方面的問題:
(一)、廠商所採用的同等品,經常都是品質較原設計產品略差,而價格亦略低的次級品,卻佯稱同等品;
(二)、國內設計單位承攬政府機構建築工程的設計監工費,經過粗略的調查,通常不超過整個工程費的2﹪或3﹪,並不足以應付各項開銷,所以,指定產品廠牌所得的「回扣」便成為真正利潤之所在;
(三)、供應商既給付「回扣」,必然抬高其產品價格,承包商再將此額外成本再轉嫁給業主。
在同等品的實務問題中,代理人指定廠牌的動機,是否有道德危險的問題,暫難論斷;若有關公共工程設計規費偏低誠為不爭之事實,而產生「回扣」的收受誘因,自然難以避免;當供應商將「回扣」轉嫁於產品價格上,承包商有可能礙於成本因素而採用「同等品」,該同等品的成本勢必比原指定廠牌為低,但其功能就成為「代理人的高標準」與「承包商的低標準」之爭議。所以,成本因素與道德危險問題是雙方立場衝突的主因。
自採購法實施後,招標文件的標單中如有指定廠牌,其註明方式是在備註欄內載明A 廠牌、B 廠牌、C 廠牌、「或同等品」,或在圖說規範、或施工說明中訂定明細規格、尺寸、功能、顏色、重量、產地、國家標準、證明文件等。
工程法務專家吳憲彰(1999)針對招標文件有疑義,所引致同等品爭議的實例,摘要歸納如下:
(一)、標單項目註明規格,與施工慣例不符;
(二)、標單註明的參考廠商或同等品都是國外廠牌;
(三)、招標文件中指定三家廠牌,但實際上僅有一家符合規定;
(四)、標單內所指定產品非一般性或普遍性產品;
(五)、設計單位辦理廠商所送廠牌之材料及設備審查延誤,而影響廠商的訂貨及施工;
(六)、設計單位利用受委託機會及主導地位,在工程設計、規格上變相限定獨家特定廠牌;以及
(七)、標單及圖說雖無指定為某國專利品,但就其載明的規格、容量、材質,實際上係特定廠牌。
此外,工程法律專家陳建宇(1997),也就同等品的實務問題做出分析,除有與上述雷同的發現外,再提出承包商多因無法負擔指定廠牌的額外成本,退而採用標單上註明的「或同等品」,當承包商將同等品的規格、樣品資料送審時、卻常遭各種理由拒絕,或被指示應採用標單材料設備規範、或施工說明所載廠牌,使得廠商在契約上原有的選擇權遭到剝奪,而「參考廠牌」更變成非正式的「指定廠牌」。
林耕宇(1999)則表示,廠商雖向業主請求解決,但經業主轉由監造單位處理後,問題反而更複雜,廠商為避免因小失大,終究不得不與監造單位妥協。
吳憲彰(1999)認為,招標機關雖有明示使用同等品的條件,但承包商仍舊難依招標文件的規範要求備料或施工,而提出異議、申訴以致救濟,其癥結問題有:
(一)、標單項目註明規格與施工慣例不符;
(二)、招標文件中規定,均採用國外廠牌或規範要求,以國外廠牌為標準;
(三)、招標文件中指定三家廠牌,實際上僅一家符合規定,以致供應商報價居高不下;
(四)、標單內所指定產品,非一般性或普遍性,卻無法開具達到功能標準之說明;
(五)、訂約後發現契約附屬文件指定廠牌,但主合約條款敘明僅供參考,因而產生適用問題;
(六)、代理人委受辦理廠商提送廠牌的材料及設備審查,常藉故延誤,而影響承包商訂貨與施工;
(七)、代理人與承包商對使用同等品的條件認定有所歧異;
(八)、代理人與承包商對同等品供應商的認定有衝突;
(九)、代理人利用受託機會及設計主導地位,在工程設計、規格上有不利選擇或道德危險之嫌;
(十)、代理人為避免承包商因低價搶標,而有偷工減料之虞,對核准同意廠商使用同等品之意願不高;
(十一)、代理人設計規範,所引用的國際標準,特地要求同等品須提送國際檢測證明,致使廠商無法吸收額外的檢測費用,或因檢測耗時過長而拖延工期,在工程以總價承攬的成本壓力下,而被迫放棄;以及
(十二)、承包商擬採購的同等品,其報價低於標單參考廠牌的報價時,常被迫扣減工程價款,而不能達到降低成本的目的。
由公共工程的特性而言,政府採購行為須受市場機制的監督,不得有限制競爭的行為。因此,從維護市場競爭機制的觀點來看,政府採購行為應受競爭法的規範與約束,以防範政府採購被逐利者所利用,而涉及圍標、綁標、以及其他不公平競爭等行為。
張向昕(1999)則對於招標物品規格的限制的主要內容歸納如下,可知現在許多業主或代理人常以這些不合理的要求規定承包商必須遵守,嚴重違反政府採購法本著良性競爭之原則,並有圖利廠商之嫌:
(1)利用規範要求指定單一廠牌;
(2)限制產品規格尺寸;
(3)要求出具原廠與直接供貨證明;
(4)訂立特定標準以利特定廠牌;
(5)對於使用施工用料不合理的限制;
(6)要求生產地;
(7)利用不合理的檢測資料徒增廠商的負擔;以及
(8)變相指定廠牌或專利品。
三、同等品法規制度之檢討
3.1立法法規過程之檢討
因為政府採購法牽涉國家每年龐大的預算採購,因此此部法典受到許多立法委員之重視,也因此召開了許多次的協調會方才有今天堪稱模範法典之呈現,參與同等品相關法條審查的立法委員眾多,僅將提案之立委列出:朱鳳芝委員等提案(第九條)、蔡正揚委員等提案(第二十三條)、林忠正委員等提案(第二十三條)、鄭寶清委員等提案(第十八條),主席為黃國鐘委員,另外還有馮定國委員、陳瓊讚委員,主管機關部分列席人員為公共工程委員會歐主任委員晉德;該法條之協商過程如表3.1,其中許多內文與行政院草案版本相同,茲將不同的各點羅列如下:
(1)認定單位:上級機關或採購署(朱鳳芝委員版)
專業技師(蔡正揚委員版)
上級機關,報請主管機關核備(鄭寶清委員版)
本研究建議:主管機關進行教育訓練後,授權予地方機關,並建立評鑑
制度。
(2)參考標準:增加產業標準(朱鳳芝委員版、鄭寶清委員版)
本研究建議:參考標準之增加與否應與實務搭配,避免重複與違背,盡量以單一標準為主。
(3)不得限制競爭範圍:多數為顏色與標示、評估程序
本研究建議:法律用詞應更清晰,使其有獨一性,並可供承辦人員執行為主。
(4)特別事項:考量當地自然、社會環境
本研究建議:主管機關應充分瞭解國情,瞭解目前臺灣相對於全球所掌握資源之優劣性,並瞭解國內基本產業之競爭力,不一昧保護國內產業,但也必須給予成長之空間。
表3.1 同等品相關立法過程差異表
條文 | 招標規範訂定 | 認定單位 | 採購金額限制 | 參考標準 | 不得限制競爭範圍 | 特別事項 |
行政院草案版 (第二十三條) | 同 | 無 | 同 | 同 | 多:顏色 少:評估之程序 | 無 |
朱委員鳳芝版 (第九條) | 採購規格及所需達成之目的及效能 規格之訂定,應以功能為主導 | 單位之上級機關或採購署 | 無 | 多:產業標準 | 多:除係專利品或獨家製造之產品外,需求單位應避免訂定獨家規格 少:品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序 | |
蔡委員正揚版 (第二十三條) | 同 | 專業技師予以制定 | 同 | 同 | 多:顏色 少:標示、評估之程序 | 考量當地自然、社會環境 |
林委員忠正版 (第二十三條) | 同 | 無 | 同 | 同 | 多:顏色 少:標示、評估之程序 | |
鄭委員寶清版 (第十八條) | 應依其功能或特性訂定為原則 | 機關,報請主管機關核備 | 無 | 多:產業標準 | 多:避免訂定獨家規格 少:品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序 | |
政府採購法第二十六條 | -- | 施行細則25:機關 | -- | -- | -- | -- |
3.2現行法規之檢討
根據前章之整理分析,吾人可知同等品之使用與選擇常因為業主與包商之利益不對等而產生衝突,目前較為可行的辦法除了承辦人員積極與設計單位溝通,瞭解設計單位在當時的設計意涵,讓整個採購作業得以順利進行,減少與承包商之間的衝突外,消極的便是制訂更明確的法規與落實分類資訊資料庫,讓承辦人員得以遵守。
而目前的相關法規仍有許多含糊不清的地帶,對於承辦人員而言甚難適從,以下檢討相關法條內文,佐以個人淺見提供建議。
政府採購法第十一條
問題:
本條文中規定主管機關應有同等品分類之資訊,並建立價格資料庫,但截至目前為止,工程會網頁上尚無此一功能模組,由於此資料庫對於承辦人員助益相當大,如可以盡快建構完成,一方面承包廠商也不至於採購品質較差的雜牌貨濫竽充數,採購人員也不必擔心因此被糾正。
建議:
由於該資料庫的建立可能必須耗費相當的資源,在工程會目前尚無多餘的人力資源與預算下,建議可先行通知各工會,由各工會推派相關業界人士,並由學校教授或第三人公證單位輔助制訂同等品手冊,採每季更新方式,將資料主動架設於各工會網站,提供同等品之規範、成本與資訊,除可供承商於後續同等品的提出外,也俾利於採購人員訪價,節省訪價成本與時間。
政府採購法二十六條
問題1:其有國際標準或國家標準者,應從其規定。國際標準或國家標準在標準法第三條有規定如下:
國家標準:由標準專責機關依本法規定之程序制訂或轉訂,可供公眾使用之標準。
國際標準:由國際標準化組織或國際標準組織所採用,可供公眾使用之標準。
但如果國際標準與國家標準不同,該採何種規範?
建議1:應視採購標的的特性,如購買的採購標的為特定國的標準,如美規、日規或歐規,則以該國標準為主,但仍應以功能為優先考量,並加註「或同等品」字樣是比較適合的作法。
問題2:「品質、性能、安全、尺寸、…方法及評估之程序,在目的及效果上均不得限制競爭。」雖然明文規定了許多應遵守之規範,但這些用語在國家標準法規內並無清楚定義,因此規定是否有其意義。
建議2:主管機關應明訂上述之規範,頒佈確切之行政命令,讓大家得以適從。
問題3:「無法以精確方式說明招標要求」,究竟精確方式之標準在哪?如有部分無法載明,或僅是一部無法載明也是無法以精確表示。
建議3:主管機關可根據建議1,邀集各工會擬定各種材料至少應羅列於招標規範中之分項,凡無法完全敘明者,則視為無法精確指出,可以特定廠牌代替規範,但仍必須加註「或同等品」字樣。
問題4:已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者,不在此限。是否會有隱性暗示廠商之嫌?
建議4:建議承辦人員必須羅列指定廠牌相似度較高之2~3種品牌,供承商可以歸納業主真正所需求之規範,並要求廠商核送功能、效益比較表。
政府採購法施行細則第二十五條
問題:「經機關審查認定,其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。」因為各機關承辦人員均不同,是否會造成其審查認定標準不同,承商提供之產品是否符合招標文件所提及者,該合理正確之判斷標準在哪?
建議:由主管機關或輔導地方辦理教育訓練,使地方承辦人員與中央之認知一致,避免因認知不同造成誤會,甚至糾正。
政府採購法第八十八條
問題:「受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員,意圖為私人不法之利益,對技術、工法、材料、設備或規格,為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益,對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查,因而獲得利益者,亦同。前項之未遂犯罰之。」未遂犯罰之?
建議:由於目前公共工程招標時公務人員均十分不願意擔任審查等作業,因為此條規定未遂犯一併罰之,與刑法第一百三十一條:公務員對於主管或監督之事務,明知違背法令,直接或間接圖自己或其他私人不法利益,因而獲得利益者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科七萬元以下罰金。犯前項之罪者,所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時,追徵其價額。有所抵觸,雖然仍以專法優先,但是在未遂的事實判斷上若被擴大,造成後續承辦人員均綁手綁腳,使得工作效率低落,太多的時間浪費在不斷往上呈報、請示上;建議可以針對此法條進行修改,使其回歸刑法,除使法律的穩定性提升外,也可以讓承辦人員更不用在恐懼戒慎中辦理專案,提高工程效率,增進社會福利的快速利用。
四、案例分析
本章蒐集了部分國內在政府採購法頒佈後,在發包時因「同等品」此一制度而受到糾正之案文,透過實際案例分析瞭解國內目前之問題,並提供粗淺之建議,以供後續發包時之參考與借鏡。礙於篇幅,僅將與同等品相關部分表敘。
編號 | 被糾正機關 | 案由 | 事實 | 改善建議 |
1 | 桃園縣政府中壢市公所觀音鄉公所 | ○○市公所辦理該市環中東路、明德路、中豐路道路警示系統工程,核有諸多違失,且涉有浪費公帑、圖利特定廠商之嫌;又觀音鄉公所辦理該鄉成功路、台十五線安全島標誌改善工程之規劃、設計過程,亦有違失,並對政府形象造成不良影響;又桃園縣政府對於所轄市鄉公所辦理交通工程之安全設施,督導不周,以致發生上揭弊端,均有違失。爰依監察法第二十四條提案糾正。 | 查該工程招標規格訂有:「LED發光元件(直徑五公釐,紅色)、LED數目(二個)、LED發光波長(615nm正負3nm)、單LED發光強度(Typ. 6.5 cd﹝If=20mA﹞)、電源裝置(太陽能電池一片及可充電錢幣型鋰電池二個)、外框體材質(Poly-Carbonate,強度需可承受一般車輛直接壓過而不破壞)、外框體顏色(橙色)、點燈閃爍頻率(約3Hz)、開始點燈照度值(30-300Lux)、耐候性(需為室外型,可直接接受日曬雨淋)、防水性(需達JIS七級,可直接浸泡於水中一公尺以下之位置而不損壞)及動作溫度(攝氏負二○度至六○度)等」;經與投標廠商提供Panasonic型錄之規格比對結果,其中LED發光波長:615nm正負10nm、數量:二個、光度:每個6500mcd(即6.5cd)、點燈閃爍頻率為每分鐘一八○次(即3Hz)、點滅照度:30-300lx、使用溫度:攝氏負二○度至六○度等項目,本案工程招標規格與Panasonic型錄相同,核其辦理招標過程,有抄襲特定廠商規格資料之違失。 | 徹底訪價,對於包商所提供之資料盡量避免全部引用,否則可以直接敘明該指定廠牌,並加註「或同等品」等字樣 |
2 | 雲林縣政府麥寮鄉公所 | ○○鄉公所辦理「海豐一區排水改善工程」及「後安一區、後安二區排水改善工程」,由機關首長逕予遴選相同工程顧問公司辦理評審,明顯規避「公開遴選」之規定,且委託規劃設計評選作業程序未盡周延,製作預算書圖草率;又有不當限制投標廠商資格,未能覈實審查預算等違失。雲林縣政府對於所轄麥寮鄉公所辦理上開二項工程,督導不周,亦有疏失。爰依監察法第二十四條提案糾正。 | ○○公所辦理「海豐、後安排水改善二件工程」,有關抽水機電設備招標規格均相同,主要採購設備內容包括:主抽水機、柴油發電機及蝶閥各二組,伸縮接頭及舌閥各四組,上述之採購項目之規格限制略為:「國貨需符合CNS一一三三○、一一三二七,外貨需為歐美原廠製品;發電機組需為國貨正字標記或歐美原廠製品」,另規定若干材質、構造等相關規定,惟均未加註「或同等品」等字樣,核與政府採購法第二十六條規定不符,其招標文件對於設備規格之訂定草率,核有疏失。 | 本研究認為該合約內已敘明需求規格,且並無指定特定廠牌,應無加註「或同等品」等字樣之必要性,因此以此為理由糾正是否不妥。 |
3 | XX市政府工務局 新建工程處 | XX市政府工務局新建工程處辦理XX市立體育場整建工程之第一期多功能體育館新建工程(建築工程),部分施工項目規定材料須為歐美原裝進口或進口品、送審文件應附海關進口證明書、產品不得於進口後在台加工組裝、非屬必要卻限不同組件須由相同廠牌組成,以及屋頂防水隔熱層施工規範規定廠商須有十年以上防水工程業績證明,為「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」規定之所無,違反政府採購法第二十六條及第三十七條規定。此外本案部分施工規範內容查係抄襲特定廠商之型錄資料,該處亦未善盡設計審查把關責任,均核有疏失,爰依監察法第二十四條規定提案糾正。 | 本案陳訴人指訴之第一期多功能體育館新建工程(建築工程)內部裝修材料施工規範,經查:一、木地板工程:規定地板材料採用進口之山毛櫸木〝BEECH〞長型企口併合地板。二、鋁複合板:規定複合板表面採用歐美烤漆原裝進口。三、活動隔音牆:規定產品需為歐美原廠原裝成品進口,外板表面如有貼合美耐板時,需為原廠美耐板貼合完成,並有背貼平型板後以成品進口;以及產品不得以骨架及面板散裝進口在台裁板加工組裝。四、木地板工程、PVC壁布、滿舖地毯工程、方塊地毯工程、防火時效漆材料、活動隔音牆:規定乙方提送之資料應附海關進口證明。五、防火時效漆材料:規定底漆、中層漆、面漆必須為同一家公司生產。依工程會八十九年六月八日函頒之「政府採購錯誤行為態樣」三、(八)說明,非屬必要卻限不同組件須由相同廠牌組成,及(十一)公告金額以上之採購指定進口品,均屬規格限制競爭。設計單位羅興華建築師事務所雖稱係品質考量,若無三家廠商符合規範時,得提出替代品使用,新工處亦表示本工程「契約補充施工說明書總則」第十三條明定本規範所示廠牌僅供參考,如有國內廠商可提供符合施工規範之產品,均可送審核准後採用,惟查前揭施工規範並未加註「或同等品」,顯與政府採購法第二十六條第三項要求加註規定未合。 | 本案例與前一案例相同,但因其規定必須為原裝進口,等於間接限定了該產品一定得使用進口產品,對於國內廠商造成不公平的競爭,應給與廠商以同等品施作之機會,否則進口材料之風險與工期延宕等,均需由承包商承擔,對於承包廠商不公平。 |
五、結論
經由前述的文獻回顧與法規探討,同等品此一制度應為給予採購彈性或促進工法進步之興利手段,但目前卻為不肖廠商低價搶標後,以回扣或是其他不法手段賺取價差之手法,對於施工品質之保障有很嚴重的威脅,因此本研究建議以下數點應積極進行,以使國內同等品制度之提倡得以順利進行,承辦人員也可以有更寬厚的肩膀可以承擔更多責任,增進工程效率。
制訂同等品資料庫,並建立更新維護機制。
相關法令修正
包含政採法第八十八條回歸刑法第一百三十一條
政採法第二十六條修訂:
同等品申請時機、符合條件、允許價差、審查時間等相關規定應明確
政採法施行細則第二十五條,確定同等品之使用範圍
辦理教育訓練,使審查標準得以一致。
參考文獻
書籍類
政府採購法令彙編,行政院公共工程委員會,94年6月
政府採購法草案彙編,行政院公共工程委員會,P.86-89,P.239-243,附錄P.9-10,P.13-14,P.56,86年12月
政府採購法逐條彙編,行政院公共工程委員會,P.133-135,87年11月
政府採購法解讀-逐條釋義,元照出版,1999年
論文類
鄭雅友,公共工程同等品制度之研究,成功大學,93年8月
梁美雪,公共工程使用同等品之經濟分析,中山大學,91年1月
網頁類
如何防止公共工程綁標- 附件二政府採購法第二十六條執行注意事項http://www.pcc.gov.tw/~jsp/depinfo/A002/c2/c2b/c2b_6/2_b_6_6_5.htm
全國法規資料庫http://law.moj.gov.tw/
其他
政府採購錯誤行為態樣,經濟部
行政院公平交易委員會對於指定廠牌或參考廠牌及同等品使用時機案件之處理原則,公法字第0940001278號令發布,94.2.24.