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申論題解答：
第一題（行政法）
本題涉及「一行為同時違反刑事法律及行政法上義務規定之處罰及適用範圍」，以及「行政罰裁處
權之時效」兩個問題，茲依行政罰法之規定說明如下：
（一） 本題甲直轄市政府可否就乙、丙、丁之同一事實行為，再依老人福利法第 51 條之規定，
作成新台幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰之行政處分？
1. 依刑法 277 條之規定，傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以
下罰金。「老來福老人養護中心」負責人乙及雇用人員丙、丁，因共同傷害及虐待托養之
老人，分別受一年半與一年有期徒刑之刑事判決確定在案。
2. 基於法治國家「一行為不二罰」原則，對於同一行為同時違反數個法律之規定，原則上
從一重處罰。故行政罰法第 26 條第 1 項之明文規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行
政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。另依行政罰法第 24 條之規定，一行為違反社會
秩序維護法及其他行政法上義務規定而應受處罰，如已裁處拘留者（自由刑），不再受罰
鍰（財產刑）之處罰。
3. 由上開規定可知，乙、丙、丁之行為前已依刑事法律處以較重之徒刑（自由刑），甲直轄
市政府嗣後即不得再依老人福利法之規定，就同一行為再作成罰鍰（財產刑），此觀行政
罰法第 24 條及第 26 條之法理自明。
（二） 甲直轄市政府對於乙、丙、丁之該等行為，於何時不得再公告乙、丙、丁姓名及「老來福
老人養護中心」之名稱？
1. 依行政罰法第 26 條第 1 項但書之規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規
定者，其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。
故甲直轄市政府對於乙、丙、丁之同一行為，得另依行政罰法第 2 條第 3 款之規定，作
成公布姓名及名稱之「影響名譽處分」，合先敘明。
2. 行政罰裁處權之時效，依行政罰法第 27 條之規定，因「三年」期間之經過而消滅。行政
罰裁處權之時效期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後
者，自該結果發生時起算。
3. 本題甲直轄市政府於民國 98 年 9 月間查獲乙、丙、丁之違法行為，故自「民國 101 年 10
月」起，此事件之裁處權時效期間即逾三年，甲直轄市政府自不得再公告乙、丙、丁姓
名及老來福老人養護中心之名稱。
第二題(刑事訴訟法)
（一）持檢方拘票入宅拘提乃屬合法，被告自白亦為合法：
1.查為保障人權，禁止以不擇手段方式發現真實，故刑事訴訟程序應遵循憲法第8條所揭櫫之
正當法律程序（大法官會議解釋釋字第384號、第582號意旨參照），方符公平正義維護，合
先序明1。
2.按刑事訴訟法（下同）第75、77條規定可知，被告經合法傳喚，無正當理由不到場者，得拘
提之，又偵查中檢察官有權得核發拘票2。 故乙經傳喚不到庭，檢察官得核發拘票拘提之，
屬合法拘提。
3.又入乙宅後，發現乙吸食毒品，核屬第88條之現行犯，甲得加以逮補之，並得依第91、92條
規定解送警局詢問。翌日，乙清醒後向警方坦承吸毒，因該陳述未經不正訊問方式取得、亦
未夜間訊問且假設警方亦經權利告知下，係屬合法之被告自白3。
（二）警方具強制採樣權得採集尿液，又市立療養院若屬受概括囑託鑑定之機關亦為合法4：
1.再按第205-2條規定，「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之
必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取
其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、
尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」故警方為實施偵查調查證據，得對
拘捕到場之被告進行非侵入式之採樣，稱為「檢警之強制採樣權」。依題旨，乙自白後，核
屬「具相當理由」相信乙曾吸毒，故甲得採集乙之尿液作為犯罪證據之用，乃屬當然。
2.又按第208條及第198條規定可知，鑑定人及鑑定機關須由審判長、受命法官或檢察官選任。
是以，該鑑定機關「市立療養院」須經審判長、受命法官或檢察官選定者方屬合法，然題意
未明鑑定機關「市立療養院」是否係由檢察官指定，是否合法，容有爭議？實務上多採事先
概括委任司法警察代替現行法條明文賦予檢察官的權限，事後再將司法警察所委任作成的鑑
定報告當作檢察官所囑託作成報告，故若「市立療養院」屬檢察官事前概括囑託鑑定機關，
則雖由警方自行送往鑑定亦屬合法5。
（三）鑑定報告為傳聞法則之例外，得採為證據i。
1.按159一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為
證據，此乃「傳聞法則」之規定。除非符合159之1至之5傳聞法則之例外，否則該證據不具備
1有沒有背熟阿？？上課有講過，有背起來有加到分喔！
2然學者以為入宅執行拘提，其性質上亦屬「對人搜索」之行為，現行法既規定僅有法官得核發搜索票，
為免檢察官以拘提之名，行搜索之實，解釋上應限於「法官」所核發之拘票始得進入住宅執行拘提，且
限於被告之住宅，不及於第三人之住宅。而檢察官所核發之拘票僅得於「公共場所」執行拘提，除非符
合 131 一項之規定，否則不得進入被告或第三人之住宅執行拘提。
3看到被告自白，有沒有偷笑？就說會考吧～科科！
4 本題其實是 99 律師高考題目其中一題，老師上課有交代過，考古題的重要性，果然出來了！但本題
稍微有難度，考到囑託鑑定，是近年來刑訴考試的熱門，實務亦有提出見解，不過若不知道學說見解，
討論實務看法亦可以拿到不錯分數喔。
5學者見解為，該檢驗報告非出於檢察官選任鑑定，故鑑定違法。雖警方作法符合目前實務運作模式，然
此作法與檢察一體所要達成的統一起訴標準之目的有何關係？且不同訴訟主體擁有不同的權限，是立法
者有意的安排。為此，最高法院在司法警察命鑑定之情況以檢察一體之說理，使警方擁有原本由法院與
檢察官才有的權限，是否會使得刑事訴訟法的相關規定失去其意義？不容小覷。
證據能力。
2. 是以，第206條之鑑定報告亦為被告以外之人於審判外之陳述，而以文書之方式記載，故而
鑑定報告本身自係傳聞文書，為保障被告之對質詰問權以及直接審理原則，應依傳聞法則之
規定檢驗之。又實務見解認為鑑定報告乃第159條條文中之「除法律另有規定」之傳聞例外，
雖然其為鑑定報告，然得直接作為傳聞例外，無庸經實際實施鑑定之人到庭對質、詰問，該
鑑定報告仍可取得證據能力。
3. 然學者認為，此一規定漠視傳聞法則對被告對質詰問權之保障以及直接審理原則，架空傳
聞法則之精神，乃不當見解。故此鑑定報告為日後欲提出作為乙犯罪證據使用而記載之報告，
非屬第159-5第2款之業務上文書，又屬個案性不具例行性記載特性，而不符同條第3款對於特
性信文書之要求，故該鑑定報告，除非經鑑定人到庭經乙對質、詰問，否則不具證據能力而
不得以作為判決之基礎，亦值傾聽6。
（三）法院得依據被告合法自白及鑑定報告等證據作為認定成立乙犯罪。
1.綜上，依實務見解可知，乙之自白係經合法拘提及現行犯逮捕後所為，且依題旨為受不正訊
問及夜間訊問，故屬合法自白，具證據能力。
2.又依被告自白之合理根據而經鑑定機關所為之鑑定報告，乃屬傳聞法則之例外，故亦有證據
能力。
3.準此，本題法院得依據被告合法自白及鑑定報告等證據作為認定成立乙犯罪。
【解題感想】：各位同學，若你有記得老師上課耳提面命交代過強制處分之重要性、要背前言、傳
聞法則、相信你這題可以拿到很高很高的分數的！簡單講，都是老梗不是嗎！？祝大家金榜題名
囉！ 林安然敬上
6學者見解為，該檢驗報告非出於檢察官選任鑑定，故鑑定違法。雖警方作法符合目前實務運作模式，然
此作法與檢察一體所要達成的統一起訴標準之目的有何關係？且不同訴訟主體擁有不同的權限，是立法
者有意的安排。為此，最高法院在司法警察命鑑定之情況以檢察一體之說理，使警方擁有原本由法院與
檢察官才有的權限，是否會使得刑事訴訟法的相關規定失去其意義？不容小覷。
7傳聞法則，也是一定會考的重點，果不其然囉！
8 學說這部分，可以不討論啦～但有此說法，敬供各位同學參考！