9
第一章 行政法概論
總複習《行政之種類》
從行政運作主體區分:
直接行政。
間接行政。
從適用法規之性質區分:
公權力行政。
私經濟行政。
從作為之性質區分:
干涉行政。
給付行政。
計畫行政。
參吳庚著,2012,《行政法之理論與實用》,三民,頁9~23。
從行政運作主體區分:
直接行政:係指國家之行政事務均由國家所設置之機關負責執行。
間接行政:指國家之行政事務委託由地方政府機關負責執行。
(D)▲
下列何者對於直接行政之敘述錯誤?(A)其主體為國家之行
政事務(B)直轄市國稅之徵收由財政部所屬之國稅局為之,
屬直接行政(C)由國家所設置之機關負責執行(D)國稅之
徵收委由各縣市之稅捐稽徵處徵收為直接行政之一種。
(C)▲凡為中央行政事務而委由地方政府之機關執行者,稱為:
(A)計畫行政(B)直接行政(C)間接行政(D)給
付行政。
第一章 行政法概論
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
10
從適用法規之性質區分:
公權力行政:也稱為高權行政,是指國家居於統治主體的地位
,行使公權力所從事的行政行為。包括干預行政、稅捐行政、
計畫行政、給付行政、需求行政等。
※
高權行政:指國家居於統治主體的地位,行使公權力所從事的行政
行為,帶有某種強制性。其範圍甚為廣泛,舉凡人民與國家或人民
與地方自治團體間之權利義務關係事項,均屬公權力之對象。
私經濟行政:私經濟行政也稱為國庫行政,是指國家處於與私
人相當之法律地位,並在私法支配下所為之各種行為。包括:
▲為達成行政上之任務,所採取之私法型態的行為。
▲以私法組織型態或特設機構方式所從事之營利行為。
▲私法型態之行政輔(補)助行為。
▲參與純粹之交易行為。
(B)▲所謂行政私法之「私法」,通常係下列何種性質?(A)
執行任務之「目的」的私法屬性(B)執行任務之「手段
」的私法屬性(C)執行任務之「目的」及「手段」皆屬
私法性質(D)執行任務之「目的」或「手段」與公法性
質無關。
【
109地特四等】
解 析
司法院大法官釋字第
540號(解釋爭點:國宅條例收回國宅
強執事件之審判權?)解釋文指出:國家為達成行政上之任
務,得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段。其
因各該行為所生爭執之審理,屬於公法性質者歸行政法院,
私法性質者歸普通法院。惟立法機關亦得依職權衡酌事件之
性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量,就審判權歸屬或
解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律,縱
事件屬性在學理上容有推求餘地,其拘束全國機關及人民之
效力,並不受影響,各級審判機關自亦有遵循之義務,本院
釋字第四六六號解釋亦同此意旨。
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第一章 行政法概論
所謂行政私法行為(全名:私法方式之給付行政):係國家以
私法方式直接達成行政任務之行為,而在從事行政私法行為,
並不以營利為目的,而以促進人民福利為目的,通常為憲法上
之任務而由私法方式達成者,例如自來水公司之自來水供應、
公車服務、助學貸款等。而其在手段上可區分如下:
先成立私法組織後再為行政私法行為:例如設立台灣電力
公司、自來水公司。
行政機關與人民直接締結私法契約:例如國宅主管機關與
人民締結買賣契約。
(D)▲由行政組織之角度而言,關於國立故宮博物院之敘述,下
列何者正確?(A)由行政院自行依職權設置,負有保管
及展出藝術文物之行政任務(B)性質上屬於公物,透過
「提供公用」之方式供社會大眾利用(C)依現行法制,
具有行政法上權利能力,因此在法律上有獨立性(D)人
民參觀國立故宮博物院而成立之利用關係,是私法法律關
係。
【
109地特四等】
解 析
(A)國立故宮博物院是隸屬於行政院的中央二級機關。
其有法源依據(國立故宮博物院組織法),非職權設置。
(B)故宮是公營造物,公營造物要依據組織法規設置。
(C)公營造物機構並非公法人:和公營造物同樣為人與
物的結合體,但不具獨立的法人格。性質僅為行政機關而
非行政主體。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
12
(D)▲下列何種行為不屬於私經濟行為?(A)輔助行政的私法
行為(B)營利性經濟行為(C)從事行政職務之私法行
為(D)私立學校頒授畢業證書。
解 析
(D)司法院大法官釋字第
382號(解釋爭點:限制學生對學
校所為之處分提起爭訟之判例違憲?)解釋理由書:「公立學
校係各級政府依法令設置實施教育之機構,具有機關之地位,
而私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立並製
發印信授權使用,在實施教育之範圍內,有錄取學生、確定學
籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限,係屬由法律在特
定範圍內授予行使公權力之教育機構。」故私立學校頒授畢業
證書屬於法律在特定範圍內授予行使公權力之行為。
(C)▲下列何者並非私經濟行政之事例?(A)採購武器(B)
進口大宗物資出售以穩定價格(C)林務局否准人民訂立
租地契約之申請(D)出售政府持股以將公營事業轉為民
營。【
102一般警三】
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第一章 行政法概論
(D)▲
關於私經濟行政之敘述,下列何者正確?(A)私經濟行政
不適用民法之規定(B)私經濟行政完全依照私法自治之法
理(C)私經濟行政主要以行政處分之方式為之(D)國家
為達成行政上之任務,得採取私法上行為作為實施之手段。
解 析
依司法院大法官釋字第
540號(解釋爭點:國宅條例收回國
宅強執事件之審判權?)解釋文指出:「國家行政主體為
達成行政上之任務,得選擇以公法上的行為或私法上的行
為作為實施之手段。」私法上行為即私經濟行為,其可分
為輔助行為、營利行為、行政私法行為、純粹交易行為等
四種態樣。
行政法上關係能否適用民法,屬於公、私行政區別實益之
爭論,甚為複雜;依現行實務與大法官會議之見解,吾人
可推知應依個別私經濟行政之性質論斷,蓋行政行為之態
樣與民事事件之多樣性日益複雜,或有如行政契約之部分
適用民法規定者[行政程序法第
149條(行政契約準用民法
之相關規定)],或有如政府採購法第
74條(廠商與機關
間招標、審標、決標爭議之處理)以降採用異議等行政程
序之法規定,不一而足。
參照本題題意,可知私經濟行政有部分得適用民法規定,
但又不完全依照民事私法自治之原理進行;而行政處分
者,依行政程序法第
92條(行政處分與一般處分之定義)
規定,係屬於公權力行為,與私經濟行為不同。答案選
(D)。
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14
(C)▲
依司法院大法官解釋意旨,下列何者非屬私法性質之法律關
係或爭議?(A)國家將國有農場耕地配予農民耕種(B)
國家與占用國有林地之人民訂定國有林地租賃契約(C)勞
工依勞工保險條例規定參加勞工保險所生之權利義務關係(
D)勞動部勞工保險局以積欠工資墊償基金墊償勞工工資後
,與雇主間因歸墊債權所生之爭議。
【
109地特四等】
解 析
(A)依司法院大法官釋字第
457號(解釋爭點:退輔會
之房舍土地處理要點,禁出嫁女繼承之規定違憲?)解釋
文:中華民國人民,無分男女,在法律上一律平等;國家
應促進兩性地位之實質平等,憲法第七條暨憲法增修條文
第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務,以
私法形式所為之行為,亦應遵循上開憲法之規定。行政院
國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員
就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」,固係基於
照顧榮民及其遺眷之生活而設,第配耕國有農場土地,為
對榮民之特殊優惠措施,與一般國民所取得之權利或法律
上利益有間。受配耕榮民與國家之間,係成立使用借貸之
法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時,主管
機關原應終止契約收回耕地,俾國家資源得合理運用。主
管機關若出於照顧遺眷之特別目的,繼續使其使用、耕作
原分配房舍暨土地,則應考量眷屬之範圍應否及於子女,
並衡酌其謀生、耕作能力,是否確有繼續輔導之必要,依
男女平等原則,妥為規劃。上開房舍土地處理要點第四點
第三項:「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有
女兒,其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍,如有兒
子准由兒子繼承其權利」,其中規定限於榮民之子,不論
結婚與否,均承認其所謂繼承之權利,與前述原則不符。
主管機關應於本解釋公布之日起六個月內,基於上開解釋
意旨,就相關規定檢討,妥為處理。
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第一章 行政法概論
(B)司法院大法官釋字
695號(解釋爭點:人民依國有
林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准,
其爭議由何種法院審判?)解釋文摘錄:行政院農業委員
會林務局所屬各林區管理處對於人民依據國有林地濫墾地
補辦清理作業要點申請訂立租地契約未為准許之決定,具
公法性質,申請人如有不服,應依法提起行政爭訟以為救
濟,其訴訟應由行政法院審判。
司法院大法官釋字第
695號(解釋爭點:人民依國有林地濫
墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准,其爭議
由何種法院審判?)大法官羅昌發協同意見書:各林區管
理處與申請人如依系爭要點訂立租地契約,則訂約後雙方
間之法律關係,究應為民事關係抑或行政關係,則為另一
問題。本號解釋並未明白揭示此部分之定性。本席以為,
林區管理處之締約決定本身固有明顯的公法因素,然雙方
依系爭要點所訂立之契約,內容與一般民事租地契約並無
本質上之差異;二者均屬出租人同意承租人在租賃之土地
上為合法的經濟活動或其他利用。故法律上使該等契約受
民事法律所規範,並無理論上或實際上不妥之處。此種將
林區管理處締約與否之決定,及其與人民所訂立之契約,
分別受行政及民事法律體系規範,且分別使其依行政及民
事訴訟程序救濟,雖非毫無理論上斟酌之餘地,然此在我
國法律體制下已有前例。
例如政府採購行為招標過程受政府採購法規範,屬公法關
係,如對招標過程有所不服,依異議、申訴及行政訴訟等
行政爭訟程序救濟。採購機關與廠商訂約後,雙方間之法
律關係屬私法關係,同時受民法及政府採購法中有關契約
關係規定之規範;如因採購契約產生爭議,依民事訴訟程
序救濟。且此種將林區管理處締約與否之決定與締約後雙
方之契約關係,分別受行政及民事法律體系規範之結論,
應為在二元訴訟制度下,考量事件之性質以及救濟之有效
性,不得不選擇之結果。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
16
(C)司法院大法官釋字第
609號(解釋爭點:勞委會就
因傷病請領死亡給付增加條件之函釋違憲?)解釋文:
勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利,應受
憲法保障。關於保險效力之開始、停止、終止、保險事故
之種類及保險給付之履行等,攸關勞工或其受益人因保險
關係所生之權利義務事項,或對其權利之限制,應以法律
或法律明確授權之命令予以規範,且其立法之目的與手
段,亦須符合憲法第二十三條之規定,始為憲法所許。中
華民國八十四年二月二十八日修正之勞工保險條例第十九
條第一項規定:「被保險人或其受益人,於保險效力開始
後,停止前發生保險事故者,得依本條例規定,請領保險
給付。」依同條例第六十二條至第六十四條之規定,死亡
給付之保險事故,除法律有特別排除規定外(同條例第
二十三條、第二十六條參照),係指被保險人或其父母、
配偶、子女死亡而言,至其死亡之原因何時發生,應非所
問。惟若被保險人於加保時已無工作能力,或以詐欺、其
他不正當行為領取保險給付等情事,則屬應取消其被保險
人之資格,或應受罰鍰處分,並負民、刑事責任之問題
(同條例第二十四條、第七十條參照)。行政院勞工委員
會七十七年四月十四日台七七勞保二字第六五三0號函及
七十九年三月十日台七九勞保三字第四四五一號函,就依
法加保之勞工因罹患癌症等特定病症或其他傷病,於保險
有效期間死亡者,以各該傷病須在保險有效期間發生為條
件,其受益人始得請領死亡給付,乃對於受益人請領死亡
保險給付之權利,增加勞工保險條例所無之限制,與憲法
第二十三條所定法律保留原則有違,於此範圍內,應不再
適用。
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第一章 行政法概論
(D)
司法院大法官釋字第
595號(解釋爭點:勞保局墊償
雇主積欠工資後代位求償爭議之審判權?)解釋文:勞動
基準法第二十八條第一項、第二項規定,雇主應繳納一定
數額之積欠工資墊償基金(以下簡稱墊償基金);於雇主
歇業、清算或破產宣告時,積欠勞工之工資,未滿六個月
部分,由該基金墊償,以保障勞工權益,維護其生活之安
定。同條第四項規定「雇主積欠之工資,經勞工請求未獲
清償者,由積欠工資墊償基金墊償之;雇主應於規定期限
內,將墊款償還積欠工資墊償基金」,以及「積欠工資墊
償基金提繳及墊償管理辦法」(以下簡稱墊償管理辦法)
第十四條第一項前段規定:「勞保局依本法第二十八條規
定墊償勞工工資後,得以自己名義,代位行使最優先受清
償權
(以下簡稱工資債權) 」,據此以觀,勞工保險局以墊
償基金所墊償者,原係雇主對於勞工私法上之工資給付債
務;其以墊償基金墊償後取得之代位求償權(即民法所稱
之承受債權,下同),乃基於法律規定之債權移轉,其私
法債權之性質,並不因由國家機關行使而改變。勞工保險
局與雇主間因歸墊債權所生之私法爭執,自應由普通法院
行使審判權。
(D)▲行政機關向民間廠商採購辦公桌椅等用具,屬於:(A)
行政強制行為(B)公法上合同行為(C)行政處分(D
)私法上契約行為。
解 析
行政機關向民間廠商採購辦公桌椅等用具係屬於行政輔助行
為,屬於私法上契約行為。
(A)▲國家立於準私人之地位與人民從事經濟上之行為時,其法
律關係:(A)同受私法之支配(B)國家受公法,私人
受私法支配(C)同受公法之支配(D)依國家與私人間
協調決定適用之法律。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
24
總複習《行政法之法源》
法源,是指法規範存在的地方。
成文法源:
憲法。
法律:得定名為法、律、條例或通則。
條約。
命令:得依性質稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或
準則。
自治法規。
中央法規標準法第
2條(法律之名稱)、第3條(命令之名稱)
不成文法源:
習慣法。
司法解釋。
最高法院大法庭裁定(裁定或稱議決,裁定為法庭用語):
最高法院大法庭裁定取代過去最高法院判例會議所編製之判
例,大法庭統一之見解,是原來之判例,有拘束下級法院之
效力,似與判例相同,僅是程序改變而已。
行政法之一般原理原則:依法行政原則、誠實信用原則、信賴
保護原則、比例原則、平等原則、公益原則、明確性原則、期
待可能性原則、禁止不當聯結原則、行政自我拘束原則。
(D)▲下列何者不具有行政法法源之屬性?(A)司法院大法官
解釋(B)最高法院大法庭裁定(C)習慣法及行政法之
一般原理原則(D)行政法院庭長法官聯席會議之決議及
行政法院判決。
(C)▲行政法法源,除憲法、法律、命令、地方自治法規外,尚
包括:(A)習慣(B)判決(C)判例與習慣法(D)
行政處分。
25
第一章 行政法概論
(D)▲下列何者不得作為行政法之法源?(A)法官律師等職業
倫理(B)習慣法(C)行政法學說(D)民意代表緩拆
違建建議。
【
110普考】
(B)▲
關於行政法之法源,下列敘述何者錯誤?(A)行政法之法源
,可區分為成文法源及不成文法源(B)由於我國屬成文法國
家,故成文法源之效力均優於不成文法源(C)司法院大法官
之解釋,有拘束全國各機關及人民之效力(D)總統發布之緊
急命令,於其生效期間,亦為行政法之法源。
【
109警升官等】
解 析
(B)通常可分為成文法源與不成文法源。
(D)▲
關於行政法之法源,下列敘述何者錯誤?(A)自治條例得為
行政罰之依據(B)通常可分為成文法源與不成文法源(C)
行政規則得經由行政自我拘束而有法效力(D)習慣法須經制
定法之承認,始得作為裁判之依據。
【
108身心障礙四等特考】
解 析
(A)
地方制度法第
26條(自治條例)第2項規定︰直轄
市法規、縣(市)規章就違反地方自治事項之行政業務
者,得規定處以罰鍰或其他種類之行政罰。但法律另有規
定者,不在此限。其為罰鍰之處罰,逾期不繳納者,得依
相關法律移送強制執行。
(D)習慣法不一定經過明文制定,也可以作為法源。
(B)▲以下何者屬於成文法之範圍?(A)習慣法(B)條約(
C)最高法院大法庭裁定(D)法理。
(B)▲下列何者不屬於行政法的成文法源?(A)命令(B)民
意(C)條約(D)自治法規。
(C)▲下列何者非法律之名稱?(A)律(B)通則(C)辦法
(D)條例。
(C)▲下列法令,何者不是法律?(A)電業法(B)勞工保險
條例(C)臺灣省各縣市實施地方自治綱要(D)農田水
利會組織通則。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
26
現.身.說.法
※最高法院大法庭裁定:
司法院為了強化終審法院統一法律見解的功能,推動建立大
法庭制度,而最高法院與最高行政法院「大法庭」制度已於
民國
108年7月4日正式上路,我國司法已邁入新的篇章,未
來統一法律見解的方式將更符合司法權的本質。大法庭制度
實施後,判例選編及決議制度也一併廢除。相較於判例、決
議,大法庭須對外公開,舉行言詞辯論,讓檢察官、當事人
律師、甚至專家學者都參與表達意見。當統一法律見解過程
攤在陽光下接受檢驗,社會多元觀點有機會進入法庭、影響
法官,人民會更願意相信司法的決定是周全、禁得起考驗。
大法庭審理範圍:大法庭僅裁判法律爭議,不包含提交
案件的本案終局裁判。
大法庭組織:大法庭為最高法院、最高行政法院內的功能性任
務編制,係以裁判法律爭議統一見解為任務之法定裁判機關,
大法庭的裁判活動為終審訴訟程序之一部分,亦採合議審判。
大法庭程序:最高法院大法庭組織運作大法庭程序為終審
程序之一部分,其審理程序分別依民事、刑事及行政訴訟
終審程序之規定。大法庭最重要的功能是在統一法律見解
,為使法律問題之各種見解得以充分溝通交流、強化當事
人之聽審權,以及增加司法之透明度以昭司法公信,法院
組織法第
51條之8第1項、行政法院組織法第15條之8第1項
均明定大法庭裁判法律爭議,應行言詞辯論,使大法庭法
律見解之形成程序,納入當事人參與的因素。
大法庭裁定效力:法院組織法第
51條之10(大法庭裁定之
拘束力)、行政法院組織法第
15條之10(大法庭裁定之拘
束力)均規定,大法庭之裁定對提案庭提交之案件有拘束
力。亦即大法庭裁定後,提案庭就該提交案件,應依據大
法庭裁定所表示的法律見解,作成本案終局裁判。
27
第一章 行政法概論
總複習《行政協定(條約)》
法務部(
79)法律字第10900號行政函釋:
行政協定
(條約)
:
查我國相關法令,似無就「行政協定」乙詞予以界定者。惟「
行政協定」之一般涵意係指一國行政機關,為使其有較大之處
理事務能力,以符合其現代社會之功能,於其職權範圍內就特
定事項與他國(行政部門)所締結之國際行政協定。
我與無邦交國家訂定之各種行政協定,是否應經立法院同意程
序?
不論我國與有無邦交國家所簽訂之協定,若內容涉及人民權利
義務、國家各機關組織、或其他重要事項應以法律定之者,
則協定締結之作用,並非單純之行政行為,宜視為一種立法行
為,參照中央法規標準法第五條之精神,上開協定宜經立法院
之同意程序,俾使該協定與我國內法具有同等地位,並以「特
別法」之型態,優先於國內法而予適用。如此方能符合前揭憲
法法條並重條約(協定)之精神及法院判例(決)之意旨,與
遵守國際信義之國際慣例。(本部七十二年二月二十一日法(
七二)律字第一八一三號函,亦持相同見解)。
結論:
基上分析,我國與無邦交國家訂定之各種行政協定,是否應送
立法院查照,宜視該協定之內容是否涉及人民權義或國家機關
組織重要事項等而須具有立法行為性質而定。若協定締結之作
用,並非單純之行政行為,而具有立法性質時,宜送請立法查
照,俾符合尊重條約(協定)之精神與法院判例(決)之意旨
,同時遵守國際信義之國際慣例。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
28
(A)▲依實務見解,我國財政部與其他國家財稅機關就雙邊所得
稅,消除雙重課稅,營造雙邊有利投資環境,不須經立法
院審議,所簽署的國際文書,性質為何?(A)行政協定
(B)雙邊條約(C)雙邊默契(D)單邊讓利行為。
【
110普考】
(D)▲依司法院釋字第329號解釋及條約締結法之規定,下列何者
非屬條約之概念?(A)具有條約或公約之名稱(B)用
協定等名稱,且內容涉及國防、外交、財政或經濟上利益
等國家重要事項(C)用協定等名稱,且定有批准、接受
、贊同或加入條款(D)締約各方合意之書面或非書面國
際協定。
【
109地特四等】
解 析
法院大法官釋字第
329號(解釋爭點:憲法上「條約」之意
涵?何者應送立法院審議?)
條約締結法第
3條(條約、協定之定義及締結程序事項)
規定︰本法所稱條約,指國際書面協定而有下列情形之一
者:(第
1項)
具有條約或公約名稱。
定有批准、接受、贊同或加入條款。
內容涉及人民之權利義務。
內容涉及國防、外交、財政或經濟上利益等國家重要事
項。
內容與國內法律內容不一致或涉及國內法律之變更。
本法所稱協定,指條約以外,內容對締約各方均具有拘束
力之國際書面協定。(第
2項)
本法所定締結程序,包括條約或協定之簽署、批准、接
受、贊同及加入等程序事項。(第
3項)
29
第一章 行政法概論
現.身.說.法
我國與他國訂定之行政協定(不論該國與我國有無邦交)之法
律地位:
查我國憲法第一百四十一條規定:「中華民國之外交,應本
獨立自主之精神,……尊重條約及聯合國憲章……。」上開
條文,僅言及「條約」,未及「協定」,未及「協定」,惟
學者通說:「條約」是普通國際協定名詞。另一九六九年維
也納條約法公約法第二條亦明文規定「條約」係「國際書面
協定」。從而上開憲法條文所稱尊重「條約」,宜涵蓋「國
際協定」,似無疑義。
另查司法院於民國二十年七月二十七日以訓字第四五九號
函訓示(前)司法政部:「查原則上法律與條約牴觸,應以
條約之效力為優。若條約批准在後,或與法律頒布之日相同
,自無問題。若條約批准在法律頒布之前,應將其牴觸之點
,隨時陳明候核。」前開司法院訓示,已明確宣示條約效力
,原則上優於國內法。最高法院二十三年上字第一○七四號
判例亦謂:「國際協定之效力優於國內法」。『立法院係於
民國三十七年五月八日成立,上開判例成立時,尚無立法院
,則判例內所稱之「國際協定」,是否泛稱一切之協定?有
待探討。』另我國法院實務見解就一般而論(賀最高法院
七十三年度台非字第六九號刑事判決為例),亦傾向於條約
(協定)具有特別法性質,其效力應優於國內法。
我國與無邦交國家締結之協定,其地位宜與我國與有邦交國
家締結之協定同視(以中美終止外交關係後,雙方以「中華
民國北美事務協調委員會」暨「美園在臺協會」名義簽訂之
協定為例,宜視「中華民國北美事務協調委員會」與「美國
在臺協會」,分別係中美兩國政府之「代理人」,從而以其
名義所簽訂之協定,在國際法上應被賦與類似具有官方關係
之兩國所簽訂之協定。)綜上所述,依憲法第一百四十一條
之精神及法院判例(決)之意旨,條約(協定)與國內法牴
觸時,宜優先適用前者。蓋條約(協定)係就締約國間之特
別事項而為規範,依國際社會討遵守國際信義之慣例,締約
國有義務不制定違反條約(協定)之法律或於兩者衝突牴觸
時,優先適用條約(協定)。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
30
現.身.說.法
司法院大法官釋字第
329號:
司
法院大法官釋字第
329號(解釋爭點:憲法上「條約」之意涵
?何者應送立法院審議?)理由書:總統依憲法之規定,行使
締結條約之權;行政院院長、各部會首長,須將應行提出於立
法院之條約案提出於行政院會議議決之;立法院有議決條約案
之權,憲法第三十八條、第五十八條第二項、第六十三條分別
定有明文。依上述規定所締結之條約,其位階同於法律。故憲
法所稱之條約,係指我國(包括主管機關授權之機構或團體)
與其他國家(包括其授權之機關或團體)或國際組織所締結之
國際書面協定,名稱用條約或公約者,或用協定等其他名稱而
其內容直接涉及國防、外交、財政、經濟等之國家重要事項或
直接涉及人民之權利義務且具有法律上效力者而言。其中名稱
為條約或公約或用協定等名稱而附有批准條款者,當然應送立
法院審議,其餘國際書面協定,除經法律授權或事先經立法院
同意簽訂,或其內容與國內法律相同(例如協定內容係重複法
律之規定,或已將協定內容訂定於法律)者外,亦應送立法院
審議。其無須送立法院審議之國際書面協定,以及其他由主管
機關或其授權之機構或團體簽訂而不屬於條約案之協定,應視
其性質,由主管機關依訂定法規之程序,或一般行政程序處理
。外交部所訂之「條約及協定處理準則」,應依本解釋意旨修
正之,乃屬當然。
43
第二章 行政組織法
總複習《行政主體》
行政主體:
意義:係指公法上之獨立組織體,即在行政法關係上,被賦予
實現行政目的之任務,具有權利能力,得為行政法上權利義務
歸屬之主體。
亦即,行政主體即公法上權利義務之主體,具有獨立之法人格
,概念上等同於公法人。→行政主體為公法人:
行政主體皆為公法上擬制的法人。
行政主體既為法人,本身並無行為能力。因此需要行政機關
代為意思表示,並對外作為。然而,公法上的權利義務關係
卻仍然是歸屬於行政主體上。
行政主體之種類:行政主體若不以是否具公法人地位區分之,
則另可分為
3類:
國家及地方自治團體。
其他公法團體(包括有完全權利能力及部分權利能力):如
行政法人、直轄市原住民區公所、部落。
受託行使公權力之私人(包括自然人、法人與非法人團體)。
參吳庚著,2009,《行政法之理論與實用》,三民,頁180。
第二章 行政組織法
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
44
(D)▲以下何者不具有行政主體的地位?(A)行政法人(B)
直轄市原住民區公所
(C)
部落
(D)外交部。
解 析
外交部為行政機關,非行政主體,其行政行為之效力應歸屬
於行政主體――行政院。
(C)▲以下何者不具有行政主體的地位?(A)行政院(B)臺
北市(C)農田水利會(D)臺南市。
解 析
(C)農田水利會已改制為行政院農委會之農田水利署,非公法
人、非行法人,屬公務機關。同時,農田水利署為行政機關,非行
政主體,其行政行為之效力應歸屬於行政主體――行政院。
行政主體之意義:行政出於行政主體,而行政主體必須仰賴機
關來形成意思及為行為。故所謂行政主體,係指公法上之獨
立組織體,有特定職權得設立機關或置備人員,以達成其任務
者。換言之,即在行政法關係上,被賦予實現行政目的之任
務,具有權利能力,得為行政法上權利義務歸屬之主體。
行政主體之種類:行政主體若不以是否具公法人地位區分
之,則另可分為
3類:
國家及地方自治團體。
其 他 公 法 團 體 ( 包 括 有 完 全 權 利 能 力 及 部 分 權 利 能
力):如行政法人、直轄市原住民區公所、部落。
受託行使公權力之私人(包括自然人、法人與非法人團
體)。
51
第二章 行政組織法
行政法人:
意義:行政法人即在國家、地方自治團體以外,創設具公法性
質的法人,性質上為行政組織之延伸。
法律依據:中央行政機關組織基準法(行政法人之設立)第
37
條規定:「為執行特定公共事務,於國家及地方自治團體以外
,得設具公法性質之行政法人,其設立、組織、營運、職能、
監督、人員進用及其現職人員隨同移轉前、後之安置措施及權
益保障等,應另以法律定之。」
定義:行政法人法第
2條(行政法人之定義)規定:本法所稱行
政法人,指國家及地方自治團體以外,由中央目的事業主管機
關,為執行特定公共事務,依法律設立之公法人。(第
1項)
前項特定公共事務須符合下列規定:(第2項)
具有專業需求或須強化成本效益及經營效能者。
不適合由政府機關推動,亦不宜交由民間辦理者。
所涉公權力行使程度較低者。
行政法人應制定個別組織法律設立之;其目的及業務性質相近
,可歸為同一類型者,得制定該類型之通用性法律設立之。(
第
3項)
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
52
(D)▲關於行政法人,下列敘述何者正確?(A)行政法人性質
必定為公法上社團法人(B)行政機關得訂定處務規程,
成立行政法人,將其部分業務劃交其執行(C)行政法人
執行公共事務,但不能行使公權力(D)行政法人之年度
決算報告須送審計機關。
解 析
(A)典型的行政法人,如
國家表演藝術中心
,即非屬公法
上之社團法人。
(B)行政法人獨立於行政機關外,且具有獨立之法人
格,故行政法人非由行政機關所成立。
(C)行政法人成立之目的在於達成特定公共行政目的,
故賦予其公權力以執行公共事務。
(D)行政法人雖具有高度自主性,但於重要事項仍受政
府監督。如年度決算報告即為顯例。
(D)▲
依據行政法人法之規定,下列何者非設立行政法人考慮之原因
?(A)具有專業需求或須強化成本效益及經營效能者(B)
不適合由政府機關推動,亦不宜交由民間辦理者(C)所涉公
權力行使程度較低者(D)提升公務員素質。
【
104 一般警四】
解 析
行政法人法第
2條(行政法人之定義)規定:本法所稱行政
法人,指國家及地方自治團體以外,由中央目的事業主管機
關,為執行特定公共事務,依法律設立之公法人。(第
1項)
前項特定公共事務須符合下列規定:(第
2項)
一、具有專業需求或須強化成本效益及經營效能者。
二、不適合由政府機關推動,亦不宜交由民間辦理者。
三、所涉公權力行使程度較低者。
行政法人應制定個別組織法律設立之;其目的及業務性質相
近,可歸為同一類型者,得制定該類型之通用性法律設立
之。(第
3項)
53
第二章 行政組織法
(C)▲依我國現行法制,下列何者為行政法人?(A)臺北市政
府(B)不當黨產處理委員會(C)國家中山科學研究院
(D)國家人權委員會(E)國家通訊傳播委員會(
NCC
)。
【
104一般警三】
解 析
我國現行行政法人有:國家表演藝術中心(中正文化中心原
來已成立行政法人,後經修法併入國家演藝中心之行政法人
中之一部分)、國家中山科學研究院、國家災害防救科技中
心、國家運動訓練中心、
國家住宅及都市更新中心
等。
行政法人:
2014至2015年:隨著行政院組織改造,國立中正
文化中心裁撤,其所屬廳舍兩廳院與組織均納入新成立的行
政法人國家表演藝術中心(監督機關為文化部),隨後陸續
有國家中山科學研究院(監督機關為國防部)、國家運動訓
練中心(監督機關為教育部)和國家災害防救科技中心(監
督機關為科技部)等組織改制為行政法人。
2017年1月,高雄
市成立第一個由地方政府監督設立的行政法人高雄市專業文
化機構(監督機關為高雄市政府),目前管理高雄市立歷史
博物館、高雄市電影館與高雄市立美術館。
2017年4月,臺南
市立美術館成立董監事會。
2017年9月,第一個行政法人公
共圖書館系統組織成立,高雄市立圖書館正式改制為行政法
人,由高雄市政府監督。
2018年:1月,高雄流行音樂中心掛
牌成立,在海洋文化及流行音樂中心啟用前率先進行後續場
館規劃,並推動流行音樂事業,為台灣第一個由政府挹注資
源的流行音樂專責機構。
8月2日,內政部監督的國家住宅及
都市更新中心成立。
又,國家資通安全科技中心是行政院任務編組之單位而已,
非行政法人。
放射性管理中心草案目前尚在立法中,故目前行政法人放射
性廢棄物管理中心尚未係行政法人。
(A)▲下列何者為行政法人?(A)國家運動訓練中心(B)國
家實驗研究院(C)國家理論科學研究中心(D)工業技
術研究院。
【
107警升官等】
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
54
公法人:
公法人係指國家或依法律設立,為達成公共目的而有行使公權力
之權能,且得為權利義務主體之公共團體。學者區分公法人為公
法社團、公共營造物及公法財團三者,公法社團則有區域團體、
身分團體、聯合團體、其他團體四種。[參大法官釋字第
467號
解釋(解釋爭點:
86年憲法增修條文施行後,省仍屬公法人?)
部分協同意見書]
(D)▲下列何者為公法人?(A)行政院(B)高雄市政府(C)
臺北市大安區(D)澎湖縣望安鄉。
解 析
公法人:係國家機關中可以作為權利義務主體的機關。例如:
國家、直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)
、行政法人等。
權利義務的主體(行政主體):即係可以獨立做出行政決
策,並為所做決策負責的主體。而,可以作為行政主體的
公法人,包括:
國家。
地方自治團體[《地方制度法》第
2條(用詞定義)第1
款]:指依《地方制度法》實施地方自治,具公法人地位之
團體。→包括:直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)。
《地方制度法》第
3條(地方組織體系)規定:地方劃分
為省、直轄市。
省劃分為縣、市[以下稱縣(市)];縣劃分為鄉、
鎮、縣轄市[以下稱鄉(鎮、市)]。→直轄市、縣
(市)、鄉(鎮、市)為地方自治團體:故為公法人。
直轄市及市均劃分為區。→區:為派出單位,非係為地
方自治團體,故非為公法人。→例外:直轄市山地原住
民區為公法人。
鄉以內之編組為村;鎮、縣轄市及區以內之編組為里。
村、里[以下稱村(里)]以內之編組為鄰。→村、
里:非地方自治團體,故非為公法人。
依《地方制度法》第
2條(用詞定義)第1款規定:地方
自治團體:指依本法實施地方自治,具公法人地位之團
體。省政府為行政院派出機關,省為非地方自治團體。
→省政府:非地方自治團體,故非為公法人。
55
第二章 行政組織法
行政法人:行政法人為公法人的一種,乃新公共管理風潮
下的產物,為因應公共事務的龐大與複雜性,原本由政府
組織負責的公共事務,經執行後,被普遍認為不適合再
以政府組織繼續運作,而牽涉的公共層面,又不適合以財
團的形式為之,遂有「行政法人」的設置[
2014至2015
年:隨著行政院組織改造,國立中正文化中心裁撤,其所
屬廳舍兩廳院與組織均納入新成立的行政法人國家表演藝
術中心(監督機關為文化部),隨後陸續有國家中山科學
研究院(監督機關為國防部)、國家運動訓練中心(監督
機關為教育部)和國家災害防救科技中心(監督機關為科
技部)等組織改制為行政法人。
2017年1月,高雄市成立
第一個由地方政府監督設立的行政法人高雄市專業文化機
構(監督機關為高雄市政府),目前管理高雄市立歷史博
物館、高雄市電影館與高雄市立美術館。
2017年4月,臺南
市立美術館成立董監事會。
2017年9月,第一個行政法人
公共圖書館系統組織成立,高雄市立圖書館正式改制為行
政法人,由高雄市政府監督。
2018年:1月,高雄流行音
樂中心掛牌成立,在海洋文化及流行音樂中心啟用前率先
進行後續場館規劃,並推動流行音樂事業,為台灣第一個
由政府挹注資源的流行音樂專責機構。
8月2日,內政部監
督的國家住宅及都市更新中心成立。]。
行政機關
—非公法人:《行政程序法》第2條(行政程序與
行政機關之定義)第
2項規定:「本法所稱行政機關,係指
代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思,從事
公共事務,具有單獨法定地位之組織。」《行政程序法》
第
2條(行政程序與行政機關之定義)第3項規定:「受託
行使公權力之個人或團體,於委託範圍內,視為行政機
關。」亦即,行政機關係幫公法人執行公共事務的機關。
行政機關不可為權利義務的主體,只是在權力主體底下做
事而已。例如:警察局、消防局、環保局、衛生局、文化
局、稅捐稽徵處等,均係行政機關。
至於行政機關下的內部單位—非公法人:內部單位,係行
政機關內部基於分工原則所劃分的分支組織,用以協助或
達成行政機關目的的組織。例如:台北市政府財政局內設
第一至第五科的「科」。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
56
《中央行政機關組織基準法》規定:行政院為一級機關,
其所屬各級機關依層級為二級機關、三級機關、四級機
關。
機關:就法定事務,有決定並表示國家意思於外部,而依
組織法律或
命令(以下簡稱組織法規)設立,行使公權力
之組織。
獨立機關:指依據法律獨立行使職權,自主運作,除法律
另有規定外,不受其他機關指揮監督之合議制機關。
機構:機關依組織法規將其部分權限及職掌劃出,以達成
其設立目的之組織。
單位:基於組織之業務分工,於機關內部設立之組織。
《中央行政機關組織基準法》第
6條(行政機關之名稱)第
1項規定:行政機關名稱定名如下:
院:一級機關用之。
部:二級機關用之。
委員會:二級機關或獨立機關用之。
署、局:三級機關用之。
分署、分局:四級機關用之。
舉例:台灣警察專科學校隸屬於內政部警政署,故為四級
機關;中央警察大學隸屬於內政部,故為三級機關。
本題:
(A)(B)(C)
行政院為一級行政機關;中央選舉委
員會為相當中央二級獨立機關;直轄市政府(例如:高雄市
政府)、縣(市)政府為行政機關;省政府為行政院派出機
關[依《地方制度法》第
2條(用詞定義)第1款規定:地方
自治團體:指依本法實施地方自治,具公法人地位之團體。
省政府為行政院派出機關,省為非地方自治團體。];臺北
市大安區為直轄市派出單位。→故非為公法人。
(D)
澎湖縣望安鄉為鄉(鎮、市)→故為公法人。
57
第二章 行政組織法
(C)▲下列何者為公法人?(A)省政府(B)直轄市政府(C)
直轄市山地原住民區(D)中央選舉委員會。
【
109警佐】
解 析
(
C
)直轄市山地原住民區:
2010年起,部分縣市改制為直
轄市,區域內的鄉鎮市也跟著改制為「區」。依《地方制度
法》規定,直轄市管轄的「區」並非如同鄉、鎮、縣轄市屬
於「地方自治團體」,因此無自治權,區公所為市政府派出
機關。原本為尊重原住民自治精神所設立的山地鄉,也隨之
改制為「區」,因而喪失自治權。增修專章恢復自治權臺灣
現有六原住民區經多方爭取後,才於中華民國
2014年1月29日
總統華總一義字第
10300013731號令增訂第83-2~83-8條條文
及第四章之一(章名:直轄市山地原住民區)—於《地方制
度法》中增列專章(第四章之一)規範「直轄市山地原住民
區」,明定其為地方自治團體,恢復原有的自治權,目前共
有新北市烏來區、桃園市復興區、臺中市和平區,以及高雄
市桃源區、那瑪夏區、茂林區六個直轄市山地原住民區。
(B)▲下列何者並非公法人?(A)國家表演藝術中心(B)國
立臺灣大學(C)臺中市和平區(D)臺東縣卑南鄉。
【
103一般警三、104一般警四】
解 析
(B)為行政機關。
(D)依地方制度法第
2條(用詞定義)第1款及第14條
(地方自治團體之種類及功能)規定,可知其為公法人。
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
58
(B)▲臺灣省法律定位如何?(A)公法人(B)非公法人(C
)法無明定(D)尚待司法院大法官解釋。
【
100一般警三】
解 析
司法院大法官釋字第
467號(解釋爭點:86年憲法增修條文施
行後,省仍屬公法人?)解釋文:「中華民國八十六年七月
二十一日公布之憲法增修條文第
9條施行後,省為地方制度層
級之地位仍未喪失,惟不再有憲法規定之自治事項,亦不具
備自主組織權,自非地方自治團體性質之公法人。符合上開
憲法增修條文意旨制定之各項法律,若未劃歸國家或縣市等
地方自治團體之事項,而屬省之權限且得為權利義務之主體
者,於此限度內,省自得具有公法人資格。」故原則上省不
具備公法人資格。
69
第三章 公物法
總複習《公物之意義》
直接供公的目的使用:
若非直接使用者,如存放於國外之外匯、投資於營利事業之公
股等,稱為財政財產,非此所稱之公物。
處於國家或地方等行政主體支配之下:
公物固不以有體物為限,無體物亦得成為公物,例如廣播電視頻
道,為無體而稀少珍貴的公共財。此外,公物若非行政主體所得
支配者,如月亮、博物館雖供公眾使用,均非公物之範圍。
參吳庚著,2009,《行政法之理論與實用》,三民,頁208。
(C)▲公有且供大眾使用之道路,在行政法上屬於一種:(A)
營造物(B)財政財產(C)公物(D)行政機關。
(B)▲下列對於公物之敘述,何者錯誤:(A)直接供公的目的
使用(B)月亮、河川、博物館屬於公物之範疇(C)處
於國家或地方等行政主體支配之下(D)廣播電視頻道為
公物之一種。
(C)▲下列何者非屬公物?(A)南迴公路(B)大安森林公園
(C)便利商店附設停車場(D)市政府內辦公設備。
【
110普考】
第三章 公物法
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
70
(D)▲關於公物之敘述,下列何者錯誤?(A)人民欲對公物為
特別使用時,應申請許可(B)公物之興建係事實行為(
C)提供公共使用之公物,人民為一般使用時,毋庸申請
許可(D)公物之提供公用,應以作成行政處分之方式為
之。
【
109地特四等】
解 析
(D)公物之設定,可包括:
法律行為:
可透過法律、法規命令、行政處分、自治規章、習慣
法,甚至是內部程序(例如財產登錄等程序)等方式設
定,皆無不可。惟須特別注意者,除透過法律行為設定
外,必須事實上係依其設定目的而提供使用者。
透過行政處分設定成為公物者,係指行政程序法第
92條
(行政處分與一般處分之定義)第
2項「對物的一般處
分」而言,因此可得提起行政爭訟。而其方式除公告之
外,亦包含啟用典禮、剪綵、指定為古蹟等。
事實行為:因事實上長時間提供公用,故認定為時效完
成,並因而產生公用地役關係。
73
第四章 公務員法
總複習《公務員之意義》
最廣義之公務員:
依國家賠償法第
2條(國家賠償責任)第1項規定,謂依法令從
事於公務之人員。
廣義之公務員:
公務員服務法第
24條(適用本法之其他人員)規定之受有俸給
之文武職公務員、其他公營事業機關服務人員,及刑法第
10條
(名詞定義)規定之公務員。
狹義之公務員:
公務員懲戒法上之公務人員。
最狹義之公務員:
係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依
法任用之職員。但不包括政務人員及民選公職人員。
指各機關組織法規中,除政務人員及民選人員外,定有職稱
及官等、職等之人員。
公務人員保障法第3條(公務人員之定義)、公務人員任用法
施行細則第
2條
(D)▲
下列何種權益為公務人員保障法所保障的範圍?(A)工作
條件(B)官職等級(C)公務人員身分(D)以上皆是。
解 析
公務人員保障法第
2條(適用範圍)規定:「公務人員身分、官
職等級、俸給、工作條件、管理措施等有關權益之保障,適用本
法之規定。」
第四章 公務員法
新編行政法(含行政程序法)測驗總複習暨全真模擬試題
74
(A)▲依公務人員保障法之規定,下列何者非該法適用或準用之對
象?(A)政務人員及民選公職人員(B)公立學校編制
內依法任用之人員(C)各機關依法僱用人員(D)公營
事業依法任用之人員。
【
102一般警四】
解 析
公務人員保障法第
3條(公務人員之定義)規定:本法所稱公
務人員,係指法定機關(構)及公立學校依公務人員任用法
律任用之有給專任人員。
公務人員保障法第
102條(準用本法之對象)第1項規定:下
列人員準用本法之規定:
教育人員任用條例公布施行前已進用未經銓敘合格之公立
學校職員。
私立學校改制為公立學校未具任用資格之留用人員。
公營事業依法任用之人員。
各機關依法派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。
應各種公務人員考試錄取參加訓練之人員,或訓練期滿成
績及格未獲分發任用之人員。
(A)▲下列何種人員不適用公務人員保障法之規定?(A)部長
(B)公立大學主任秘書(C)公營事業會計人員(D)
常務次長。
解 析
部長為政務人員,不適用公務人員保障法。
(D)▲下列何者不屬於公務人員保障法所稱之公務人員?(A)
法定機關依法任用之有給專任人員(B)公立學校編制內
依法任用之職員(C)法定機關依法派用之有給專任人員
(D)政務官。
(A)▲下列何種人員非得準用公務人員保障法之規定?(A)行
政機關進用之臨時人員(B)公營事業依法任用之人員(
C)各機關依法僱用或留用人員(D)私立學校改制為公
立學校未具任用資格之留用人員。
【
110普考】